法律移植重在博采眾長，實現本土化

薛德樞

【摘要】法律移植是一種文化交流現象，但由于不同地域的不同民族在文化上存在較大差異，所以法律移植要想發揮積極作用，必須與本國文化相結合，實現法律本土化。法律移植不能僅僅是照搬被移植的法律制度與原則，還要對被移植法律所根植的社會背景、社會價值取向以及法律理念等綜合考察，有所取舍，才能產生較好的移植效果。

【關鍵詞】法律移植 移植歷程 本土化 【中圖分類號】D92 【文獻標識碼】A

隨著全球化的發展，國與國之間的聯系日益密切，不同民族之間文化的交流不可避免，這也帶來文化的沖突與融合問題，這其中也包括法律文化。法律文化的一個重要方面是法律移植，而法律移植必須進行本土化。這也就意味著法律移植不能夠僅僅照搬國外的法律，而是需要對國外的法律理念進行深入研究，并與我國的傳統法律文化相結合進行再創造，最終使得移植后的法律能夠發揮效能。

法律移植本土化符合經濟全球化趨勢，有利于推動法律現代化

首先，法律移植的本土化符合經濟全球化的趨勢。經濟全球化不僅僅是不同國家間經濟相互聯系，而是彼此在經濟發展上相互融合，這包括信息、技術以及人員流動，還涉及到打擊國際經濟犯罪、移民勞動保護、環境保護等領域。在這些領域，往往需要國與國之間共同協作，并遵守共同的規則與法律。這就帶來法律全球化現象，法律價值觀念、執法原則與執法標準等都在全球范圍內走向趨同。在這樣的大背景下，我國要想參與經濟的全球化，也必須制定與交往國家大致相同的法律，通過法律移植讓國內法與國際法接軌。

法律移植大致可以通過兩個方面實現：一是國內法的國際化，即一個國家或地區的法律制度被其他地區廣泛使用，如上個世紀五六十年代，歐美國家去第三世界國家宣傳歐美立法及法律內容，很多第三世界國家因此吸收和借鑒了歐美國家的法律。二是國際法的國內化，也就是國際組織的一些條約被國內所接受和使用，并成為國內具有強制性的法律。如我國自加入WTO后，就接受了該組織的各項規章制度，并為此調整了國內的法律制度。

其次，進行法律移植有利于改善社會發展的不均衡性。世界各國的社會發展水平無疑是處于不平衡狀態的，而發展相對落后的國家要想追趕發達國家，需要移植發達國家的部分法律，這有利于促進其發展。歷史的發展也表明，相對落后國家移植借鑒發達國家的法律能夠促進本國社會的發展。如在中世紀，日本曾引進中國盛唐時期的法律，而到了明治時期，日本又開始學習法國和德國的法律，這都曾成為日本社會不斷發展的動力之一。我國清朝末期為了實現強國目標也學習移植了日本、德國的法律。

最后，要實現法律的現代化也必須進行法律移植。法律的現代化是國家現代化的重要組成部分，而法律移植是一國快速實現法律現代化的重要手段。從世界各國法律現代化的進程來看，一是國家社會內部自發走向法制的現代化，這主要以英法為代表。二是外部先進的法律體系沖擊一國落后的法律系統而促使一國的法律向現代化轉變，日本、俄國便是通過這種方式走向了法律的現代化。三是混合型的法制現代化路徑，即一國在內部和外部多種因素作用下走向法制的現代化，包括中國在內的大多數發展中國家往往采取這種方式實現法律的現代化轉型。1999年，我國在通過憲法修正案時，明確提出我國要建設社會主義法治國家，快速促進了我國的法制現代化進程。

我國在法律移植過程中本土化不足，缺乏對中國問題的思考

盡管當前我國形成了較為完善的法律體系，但卻一直存在有法不依的現象。這主要是因為在法律移植過程中本土化不足，缺乏對中國問題以及普通民眾的思考。

法律移植邏輯推演存在誤區。歸納思維與類比思維是當前法律移植中常使用的兩種邏輯思維模式。法律移植的歸納思維是從個別向一般推理，如針對某個問題考察其他國家的法律，若其他國家的法律在這一問題上的處理具有一致性，那么便認為將這一法律移植到我國同樣可以適用。但在具體的法律移植中，歸納思維顯現出一定盲目的從眾性。

法律移植的類比思維。由于兩個對象具有某些相同的屬性，并因此推斷其在另外一些屬性上也可能相同，因此在一個對象出現某些屬性，而另一個對象沒有出現某些屬性時，類比思維認為后者也一定會出現前者的屬性。如在清朝末年，當時的有志之士認為中日兩國在文化、經濟等方面有某些相似的屬性，因此可以效法日本而進行變法。但歷史表明，當時的中國學習日本并沒有取得相同的結果。

法律移植存在理想主義。在我國構建社會主義法治國家的過程中，許多研究者為了快速實現法律的現代化而對西方法律照搬。在這種理想主義的驅動下，我國的法律移植在某種程度上等于是法律西化。我國進行法律移植的本質是解決問題，法律移植是手段而非目的，但盲目效仿西方國家的法律實際上是丟失了中國的主體性。移植的法律若沒有以解決問題為目的，便無法促進我國法律的進步。

城鄉二元結構因素。新中國成立后，我國為了快速實現國家的工業化與現代化，提出了農村支持城市的策略。我國的工業發展通過壓低農產品價格而獲得資本積累，在此基礎上，我國的工業以及城市建設獲得飛速發展，并形成了基于戶籍的城鄉差異，進而造成城鄉人口社會地位、公共資源配比、發展機會的不平等。盡管世界其他國家也存在城鄉二元結構問題，但我國的城鄉差異具有社會與經濟的雙重性。所以我國在進行法律移植時，也必須考慮被移植國家的城鄉二元結構狀況與我國是否具備類比性。

法律移植本土化的實現途徑

首先，我國要對社會法律價值觀念進行調試，使之本土化。法律移植不能僅僅是照搬被移植的法律制度與原則，還要對被移植法律所根植的社會背景、社會價值取向以及法律理念等進行考察。具體來說，我國可以通過三種方式實現對社會法律價值觀的調適：一是通過教育等方式逐步培養本土的法律價值觀，使之認同西方的法律觀念；二是可以有選擇性的進行法律移植，選擇契合本土價值觀的部分；三是在法律移植過程中，可結合我國的國情，對國外的先進法律進行一定的本土化解釋。

其次，在本土化的程序上，我國要對外來法進行一定的取舍。具體來說，法律移植程序可以分為四個部分：一是充分挖掘本土法律資源，從中發現其與被移植法律的契合點，這是進行本土化的前提；二是要關注中外法律文化觀念差異，我國要有容納移植法律的法律文化；三是法律在移植上還要具有一定的前瞻性，由于我國正處于快速發展時期，社會發展日新月異，這就要求在立法上具有前瞻眼光，所以我國的法律移植還要對外國法的先進性進行篩選；四是法律移植還要考慮其運行的成本。在法律移植過程中，應該注意到在國外良好運行的法律制度在我國卻可能要產生很大的運行成本，所以我國也要在移植過程中考慮到成本要素而有所取舍。

最后，要改造其他法律制度，實現與移植法的配套。我國很多的法律移植本身并沒有太大問題，但卻難以實施，這主要是因為缺乏相應的配套法律制度。如我國的《企業破產法》是法律移植的產物，其中規定對違法的破產行為要追究刑事責任，并明確了五種違法行為。但我國的刑法中卻沒有設立相應的罪名，因此企業破產法中規定的破產違法行為很難真正被追究刑事責任。所以，我國在法律移植本土化過程中，必須及時對配套法律進行修改，使之與移植法中的規定不沖突，且相匹配，這樣移植法才能在我國真正得到落實，并產生較好的移植效果。

（作者為中國石油大學（華東）勝利學院副教授）

【參考文獻】

①陳安：《國際經濟法論叢》（第4卷），北京：法律出版社，2001年。

責編/孫垚 美編/楊玲玲