建設工程領域以物抵債的思考

摘 要：近年來，建設工程領域以物抵債現象大量出現，涉及以物抵債的糾紛也越來越多。目前法律界關于該領域以物抵債行為的認定并沒有統一的定論。本文結合某工程公司與某物流公司簽訂的以物抵債協議，參考司法實踐中關于以物抵債協議的不同觀點，具體分析建設工程領域以物抵債的性質與效力，以期為法律及合同條款的設計提供幫助。

關鍵詞：建設工程 合同 以物抵債 效力

隨著我國市場經濟的快速發展，社會民事活動出現了大量新的無名合同，但由于法律修訂的滯后性，我國法律中未能及時對該類無名合同予以明確規定，導致在實際操作中缺乏依據。在實務中已經出現了以物抵債這種合同形式，特別是在建筑工程領域，因發包人欠付承包人工程款而出現的以物抵債現象時有發生。由于法律沒有明確規定，導致司法實踐中意見不統一，爭議較大。本文將結合某工程公司與某物流公司簽訂的以物抵債協議這個典型案例，就以物抵債協議相關條款可能出現的分歧加以分析，并從中歸納總結以物抵債有關爭議的處理原則和應對措施，以期達到對社會民事經濟活動起指引和調整作用。

一、我國法律中以物抵債的規定概述

以物抵債這種解決債務清償的方式在實踐中越來越得到社會經濟活動各方主體的認可，它便于合同各方主體有效解決債權債務爭端，維護社會穩定、促進經濟發展，但以物抵債目前并非嚴格的法律概念，傳統民法理論及相關法律規定也對此并未建立對應的概念，未有系統性規定。

《合同法》第二百八十六條規定，“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”，該條款是關于建設工程合同中解決發包人與承包人債權債務關系的一般性條款。通過這一條款的規定，《合同法》對以物抵債這一形式進行了肯定，允許發包人和承包人通過工程折價的形式解決債權債務爭端。

《物權法》第一百九十五條第一款明確了以物抵債這種形式，該條款規定：“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議抵押財產折價或者拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償，協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議”。在該條款中，以物抵債這一形式的適用范圍擴大到擔保合同關系中，即法律允許抵押合同中的抵押權人與抵押人通過以物抵債的方式實現抵押權。

本文主要探討建設工程中以物抵債過程中遇到的主要問題，并以一則案例為切入點，對以物抵債協議的效力進行分析，進而提出相關的對策建議。

二、基本案例

2011年9月，某工程公司承擔某物流公司開發的某物流園區項目的施工總承包，因某物流公司無力支付剩余工程款，雙方通過協議約定某物流公司以某物流園區取得預售許可證的部分商鋪抵償其所欠某工程公司的工程款，雙方還約定了商鋪所抵償的金額，同時某工程公司委托某物流公司對抵債商鋪進行銷售，約定當抵債商鋪銷售總價格低于債權時，不足部分由某物流公司進行補足。雙方就抵債商鋪簽訂了商品房買賣合同，并到不動產登記管理部門辦理了合同備案和預告登記。

在被拖欠工程款的情況下，承包人促使發包人采用以物抵債的形式對工程款的清償進行了擔保，同時約定了由發包人通過分批銷售的形式將銷售款償還所欠工程款的做法，既保障了承包人債權的安全，又解決了工程款的回收問題。

在建設工程領域，特別房地產建筑施工市場，工程欠款始終是承包人難以回避的痛，發包人在出現資金無法周轉時，往往提出以物抵債，承包人為了能收回工程款，避免債權顆粒無收，往往也傾向于接受這樣的方案。在此情況下，因以物抵款與傳統的貨幣支付工程款存在明顯不同，衍生了較多的問題。

三、建設工程領域以物抵債應注意的問題

通過上述案例分析，建設工程承包人在簽訂以物抵債協議時，應當注意以下問題：

1.當以物抵債的物（主要指房產）未能辦理產權登記時，應盡可能到不動產登記管理部門辦理合同備案手續。在房地產施工項目中，當發包人和承包人簽訂以物抵債協議且在建房屋尚未達到預售條件時，應當在協議中明確約定：待在建工程達到預售條件時雙方無條件到不動產登記管理部門辦理合同備案手續。如抵債物無法辦理合同備案，為保障承包人的利益，可與發包人協商通過法院制作調解書的形式固定承包人對抵債物的權利。

因單憑以物抵債協議的約定并不能對抗發包人重復銷售抵債物所導致的多個債權債務關系同時存在的問題，為避免該情形發生，應在買賣合同或以物抵債協議經過不動產登記管理部門合同備案后，辦理預告登記。《物權法》第二十條的規定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力”。“預告登記”具有防范風險保障合法權益的現實意義，對于簽訂以物抵債協議以實現工程價款優先受償的承包人而言，及時辦理預告登記能有效防范發包人將已抵債房屋重復銷售的風險。

2.共同委托第三方機構對抵債物進行價值評估。為避免協議雙方因抵債物價值產生糾紛，導致抵債協議被法院以作價有失公允、交易顯失公平、一方當事人利用優勢地位以明顯低價獲取他方之財物等情形認定無效，協議雙方有必要共同委托有資質的第三方評估機構進行價值評估，在雙方對評估結果無異議的基礎上，基于評估結果簽訂以物抵債協議。同時，如果發包人和承包人中有一方屬于國有企業或政府部門，由于國資監管和審計的需要，委托第三方進行價值評估是依法合規的基本要求。

3.應與工程價款優先受償權的行使相結合。《合同法》第二百八十六條規定了“工程價款優先受償權”，優先受償權必須于法定期限內行使，《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第四條的規定：“建設工程承包人行使優先權的期限為6個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算”。《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第二條規定，“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人”。故承包人要取得以物抵債的主動權，應把握好時機，在發包人未將抵債物外銷售的優先受償權法定期限內向發包人主張以物抵債。

4.擔保性質的以物抵債應注意的問題。擔保性質的以物抵債協議應約定回購期限、回購條件、工程款利息計算方法、抵債物交付使用情況、使用收益歸屬、抵債物滅失風險的承擔等條款。特別是工程款利息，如果以物抵債協議未進行約定，發包人可能以債務已經清償為由拒絕支付。擔保性質的抵債物，特別是商品房，雙方可能約定由發包人負責銷售后將款項償還承包人。當抵債物存在大批量的時候，為了便于銷售和及時回款，在辦理合同備案時，宜將抵債物按產權分戶逐個簽訂協議，不宜整體簽訂單個協議，其用意是銷售時不需要一次性解除全部抵債物的合同備案，可在保障承包人資金安全的前提下，視銷售進度和回款情況分批次解除合同備案及預告登記。因解除合同備案及預告登記時，需要向不動產登記管理部門繳納一定數額的費用，該費用的分擔應提前在協議中約定。

四、以物抵債協議效力分析

通過案例分析，我們認為建設工程領域的以物抵債是指發包人與承包人約定，以承包人所施工的工程折價抵償工程款，從而實現消除工程欠款債務的行為。根據合同有效成立的一般要件，合同當事人具有相應的民事權利能力和民事行為能力、合同當事人意思表示真實、合同不違反法律規定和社會公共利益、具備法律、行政法規規定是合同生效必須具備的形式要件。以物抵債協議必須具備上述四大要件，否則無效。但是，以物抵債協議也具有自身的特點，能夠與其他合同相區別。

以物抵債的核心要素在以用他種給付方式替代原定給付方式而實現債務清償。以物抵債自身特別之處在于：第一，原債權債務關系有效存在是以物抵債的基礎。如果原債務根本不存在，或者無效、被撤銷，或者是虛構的債權債務等，那么以物抵債不被法律認可。第二，屬于替代給付。與原定給付不同，即便都為物之給付，若物之種類存在差異，也能構成以物抵債。

我們認為，如果以物抵債協議符合生效合同的四要件，應該認定合同有效，協議中的各方當事人應當履行。但由于我國地區經濟水平的差異、各地法院法官水平參差不齊，而且我國并非判例法國家，在司法實踐中，形成了對以物抵債協議效力的不同意見。通過檢索發現，我國法院對以物抵債協議大概有四種意見：一是以物抵債協議是買賣合同，而不是抵押合同，不存在設立抵押的情況，也說不上抵押物所有權的轉移，因而不屬于流押情形，合法有效。二是以物抵債協議實為對主債務履行的擔保，屬于流質條款，無效。三是如果用以抵債的房產作價公允，不屬于流質條款，有效。四是以物抵債協議簽訂后雙方于債務到期后實際履行的（房產已經過戶），則有效。

總體來說，隨著我國相關立法的完善，各地法院法官對該問題逐步達成共識，當事人簽訂的以物抵債協議，只要抵債物價值公允，不違法法律強制性規定，將被普遍認定為合法有效。

五、以物抵債協議的法律思考

法律的作用之一是對不同社會主體之間所形成的社會關系的進行指引和規范。以物抵債作為一種特別的合同形式，我國現有的法律只是停留在原則和宗旨這個層面上，未形成比較完善的規則和體系，未對建設工程領域的以物抵債進行進一步規定。在實際處理中，就難以避免的出現可操作性不強的問題。我們可通過完善相關法律，加強對建設工程領域以物抵債協議簽訂的指引和規范：

1.完善建設工程領域以物抵債不動產登記制度。我國法律規定不動產以登記生效為原則，但對于發包人拖欠承包人工程款而產生的將建設工程抵債沒有詳細規定，實踐過程中可操作性不強。為了更好地保障市場各方主體的權利，有利于經濟活動有序開展，可在《物權法》或其他相關法律中增加可操作性的規定，并規定當建設工程不屬于法律禁止抵債的范圍，在價值公允的前提下，只要發包人與承包人將合法有效的以物抵債協議交由不動產登記管理部門備案，該協議即產生對抗第三人的效力。

2.完善建設工程領域以物抵債糾紛處理相關規定。以物抵債協議各方可能事后對協議的效力產生爭議，因我國《物權法》規定了不動產產權以登記生效為原則，即抵債協議一經不動產登記管理部門登記，即產生《物權法》上的物權效力，按照物權效力優先于債權的民法基本原理，在抵債協議不違法法律強制性規定的情況下，應認定產權登記有效。如因協議雙方對未經過第三方機構價值評估的抵債物價值產生爭議時，應在確認產權登記有效的前提下，規定以辦理合同備案之日為基準日，由雙方共同委托或司法機關委托第三方機構進行價值評估，以評估價值作為確定雙方債務清償的計算依據。

3.完善在建工程抵押登記制度。我國《城市房地產抵押管理辦法》第四條第五款規定，“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為”。因該規定限定了在建工程建設抵押的用途，即為取得在建工程繼續建造資金的貸款，同時限定了抵押權人僅為銀行，因此造成了具備抵押擔保功能的以物抵債行為無法適用該辦法，無法辦理抵押登記。正因如此，才出現了上文基本案例中發包人和承包人就抵債物折價后簽訂買賣合同，并將買賣合同進行備案的做法。筆者認為，在《城市房地產抵押管理辦法》已對在建工程抵押進行規定的情況下，只需將現有在建工程抵押制度中的用途和抵押權人范圍進行適當擴大，將發包人拖欠承包人工程款這一類型納入其中，即可從法律層面上為建設工程承包人被發包人拖欠工程款之清償提供了具有經濟性、便利性、可操作性，且能夠充分保障各方權利的有效解決途徑。

六、結語

隨著我國建筑市場的不斷發展和市場主體法律意識的不斷加強，建設工程領域拖欠工程款問題將越來越受到各界的重視，該領域以物抵債現象將更加頻繁發生。

在現有的法律體系下，建設工程領域的以物抵債，只能通過《合同法》和《物權法》的一般性規則去設計以物抵債協議條款。在實際操作過程中，因法律僅有一般性規定，缺乏具體可操作性規定，不便于商事活動的便捷開展，不利于發揮法律定紛止爭之功能，因此有必要對以物抵債協議的效力等問題進行分析，對相關的法律制度進行完善。

筆者認為，建設工程領域的以物抵債協議之效力應注重價值是否公允，并應按法律規定辦理登記手續，在協議中應盡可能對各方的權利義務進行詳細約定。同時，應對我國現有法律規定進行完善，在《物權法》或相關法律中增加建設工程以物抵債的可操作性規定，在《合同法》司法解釋中增加建設工程以物抵債協議效力認定和價值爭議解決條款，在現有的在建工程抵押制度的基礎上，針對該領域較為常見的拖欠工程款現象，將承包人的工程款債權納入在建工程抵押的擔保范圍。

當然，建設工程領域以物抵債涉及的問題還有很多，比如基礎設施建設領域中，投資人擁有產權但建設工程為整體功能不可分割時如何處理等，本文不能做一一探討，只對以物抵債部分問題提出自己的看法，以求教于各界。

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