論勞務(wù)派遣暫行規(guī)定視野下邵陽用工企業(yè)勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險(xiǎn)及對策

摘 要：勞務(wù)派遣是我國多數(shù)企業(yè)都在使用的一種用工模式，派遣各工作環(huán)節(jié)的勞務(wù)人員已經(jīng)逐漸成為企業(yè)員工隊(duì)伍發(fā)展的關(guān)鍵要素，企業(yè)在派遣過程中，往往會存在一些法律風(fēng)險(xiǎn)，并且需要得到企業(yè)妥善及時(shí)的解決。本文試從勞務(wù)派遣用工現(xiàn)狀出發(fā)，從用工企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的視角入手，深入剖析潛藏于勞務(wù)派遣用工企業(yè)的主要法律風(fēng)險(xiǎn)，提出相應(yīng)的策略，以應(yīng)對當(dāng)前立法變革。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣用工 法律風(fēng)險(xiǎn) 對策

一、邵陽市勞務(wù)派遣用工現(xiàn)狀

邵陽市絕大部分企業(yè)都存在使用勞務(wù)派遣員工的做法，勞務(wù)派遣員工為邵陽這些企業(yè)的發(fā)展做出了較大貢獻(xiàn)，主要集中分布在郵電、建設(shè)、市政、基建等領(lǐng)域，既有規(guī)模較大的國有企業(yè)、大型的私營企業(yè)，也有規(guī)模較小的中小私營企業(yè)、股份有限公司、個人獨(dú)資企業(yè)或者其他類型的經(jīng)濟(jì)組織。在使用勞務(wù)派遣用工的過程中，出現(xiàn)不少問題，這些問題既有用工單位方面的原因，也有勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的原因，關(guān)鍵是受《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的影響較大。

1.勞務(wù)派遣用工比例并未嚴(yán)格控制。勞務(wù)派遣新規(guī)未出臺時(shí)，大多數(shù)企業(yè)50-60%左右的員工都是勞務(wù)派遣用工。新規(guī)出臺后，要求每個企業(yè)的勞務(wù)派遣用工數(shù)量不能超過其用工總量的10%。為規(guī)避這一條款，用工企業(yè)通常會選擇以下三種選擇：一是大量聘請臨時(shí)工；二是按照擇優(yōu)錄取的原則，將一部分勞務(wù)派遣員工轉(zhuǎn)為正式員工；三是把公司業(yè)務(wù)以整體或者部分的形式打包出去，即日常中所說的“假外包真派遣”。

2.同工同酬規(guī)定并未貫徹落實(shí)。課題組挑選了二十家企業(yè)進(jìn)行調(diào)研，調(diào)查發(fā)現(xiàn)這些企業(yè)中的勞務(wù)派遣員工和正式員工即使處于同崗位同職位依然存在收入差距，同工同酬規(guī)定并未得到貫徹落實(shí)。企業(yè)為規(guī)避新規(guī)，肆意變更正式員工與勞務(wù)派遣人員所在的崗位名冊，明目張膽的將兩者之間的收入拉開，使兩者之間的收入差距加大，不僅如此，正式員工的福利待遇遠(yuǎn)優(yōu)于勞務(wù)派遣員工，包括企業(yè)年金、住房公積金、住（租）房貼等補(bǔ)貼及各種車餐補(bǔ)貼等，而這些福利待遇是大多數(shù)勞務(wù)派遣人員未曾享受到的，因此要真正實(shí)現(xiàn)同工同酬任重而道遠(yuǎn)。

3.勞務(wù)派遣新規(guī)的宣傳力度不夠。《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的宣傳力度不夠，且宣傳途徑有限，導(dǎo)致新規(guī)的覆蓋面局限。具體表現(xiàn)在一部分單位未及時(shí)更新相關(guān)的規(guī)章制度，依然沿用傳統(tǒng)的法規(guī)；勞務(wù)派遣新規(guī)并未得到真正落實(shí)，只是走了個形式，最終導(dǎo)致工作落實(shí)未完全到位，對新規(guī)的理解亦存在一定的分歧和誤解，導(dǎo)致在執(zhí)行的過程中出現(xiàn)眾多問題。

4.政府的監(jiān)察執(zhí)行力度不夠。要想真正將《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》落到實(shí)處，政府的支持是不可或缺的。政府只有加強(qiáng)監(jiān)督和執(zhí)法力量，才能使新規(guī)真正發(fā)揮作用和優(yōu)勢。但目前我國仍存在政府監(jiān)察執(zhí)行力度不夠的問題，主要表現(xiàn)在監(jiān)察人員素質(zhì)不高、相關(guān)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)不完善等。

二、勞務(wù)派遣中邵陽用工單位面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)

1.勞務(wù)派遣用工中的的成本風(fēng)險(xiǎn)。節(jié)省成本是企業(yè)選擇勞務(wù)派遣工的主要原因。《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第九條規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同法第六十二條規(guī)定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者。即只要是從事相同的工作內(nèi)容，那么無論是勞務(wù)派遣工還是正式工，都應(yīng)該享受同樣的工資和待遇，不能區(qū)別對待。若用工單位沒有同類崗位，應(yīng)參考類似崗位的勞動報(bào)酬合理確定。除此之外，用工單位還應(yīng)向勞務(wù)派遣單位支付一定數(shù)額的管理費(fèi)用，且用工過程中產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)賠償、補(bǔ)償金、社會保險(xiǎn)費(fèi)等勞務(wù)派遣單位均會約定由用工單位承擔(dān)。因此，新規(guī)的出臺，使用勞務(wù)派遣員工一定程度上不再能降低用工單位的用工成本，企業(yè)使用勞務(wù)派遣工將不再具備成本優(yōu)勢。

2.勞務(wù)派遣用工中的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。《勞動合同法》第92條規(guī)定：給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。“連帶責(zé)任”即用工單位和勞務(wù)派遣單位無論對錯，不分份額都應(yīng)對勞務(wù)派遣員工承擔(dān)賠償責(zé)任。這意味著即使是勞務(wù)派遣單位的過錯導(dǎo)致勞務(wù)派遣員工的合法利益受損，勞務(wù)派遣員工仍然可以要求用工單位和勞務(wù)派遣單位一起承擔(dān)責(zé)任，即不僅可以向勞務(wù)派遣單位索賠，也可以向用工單位索賠。譬如某些勞務(wù)派遣單位出于自身利益考慮（比如節(jié)約成本、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)等）沒有及時(shí)為勞務(wù)派遣員工辦理工傷保險(xiǎn)，一旦勞動者遭到損害時(shí)，又無法支付高昂的工傷保險(xiǎn)費(fèi)用，這時(shí)勞務(wù)派遣員工有權(quán)利向用工單位提起賠償，而用工單位將面臨高昂的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及社保補(bǔ)繳費(fèi)用。并且勞務(wù)派遣單位的行為是用工單位無法左右和控制的，即使勞務(wù)派遣單位出現(xiàn)倒閉的情況，用工企業(yè)仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)。故使用勞務(wù)派遣員工并不會減少勞動爭議，一定程度上還會增加用工單位的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此勞務(wù)派遣給用工單位帶來了不可控的法律風(fēng)險(xiǎn)。

3.勞務(wù)派遣用工中的退工風(fēng)險(xiǎn)。勞務(wù)派遣用工關(guān)系是一種雙向選擇的關(guān)系。勞務(wù)派遣人員可以依法解除這種關(guān)系，用工單位也可以依法將勞務(wù)派遣人員退回勞務(wù)派遣單位。但因勞務(wù)派遣人員為弱勢一方，法律法規(guī)對用工單位退回勞務(wù)派遣人員進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，用工單位單方退工必須符合法定程序，并且要有法律證據(jù)的前提下，才可將勞務(wù)派遣人員退回勞務(wù)派遣單位。否則很容易使用工單位處于被動的局面，面臨勞動糾紛，甚至更加嚴(yán)重的后果，必須三思而后行。《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十四條，用工單位違反本規(guī)定退回被派遣勞務(wù)派遣人員的，按照勞動合同法第九十二條第二款規(guī)定執(zhí)行，即勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞務(wù)派遣人員造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

4.勞務(wù)派遣協(xié)議簽訂的爭議風(fēng)險(xiǎn)。勞務(wù)派遣單位與用工單位基于勞務(wù)派遣協(xié)議形成民事合同關(guān)系。雙方的權(quán)利義務(wù)除勞動法律法規(guī)明確規(guī)定的以外，其他事項(xiàng)均可在勞務(wù)派遣協(xié)議中由雙方自行約定。勞動糾紛的產(chǎn)生，多數(shù)情況下是源于約定的不明確。譬如用人單位沒有嚴(yán)格依照相關(guān)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)及時(shí)與勞務(wù)派遣公司簽訂勞務(wù)派遣合同，將雙方的權(quán)利義務(wù)予以明確，包括人員管理、派遣內(nèi)容、用工關(guān)系、待遇福利、保密條款等，如此容易產(chǎn)生各種不必要的分歧和糾紛。

三、勞務(wù)派遣風(fēng)險(xiǎn)控制及對策

1.嚴(yán)格限制勞務(wù)派遣用工的使用范圍，并且根據(jù)企業(yè)自身的實(shí)際情況，依法使用勞務(wù)派遣人員。勞務(wù)派遣用工制度雖能為企業(yè)節(jié)省一些人事管理成本，省去一些企業(yè)招聘勞務(wù)派遣人員的精力。但工資、社保等費(fèi)用的支出仍然不比合同制用工少。而其遭遇法律糾紛的風(fēng)險(xiǎn)也是比較高的。因此，企業(yè)不應(yīng)盲目地選擇勞務(wù)派遣用工，而應(yīng)根據(jù)自己的真實(shí)需求進(jìn)行權(quán)衡后，在法定的崗位上決定是否使用派遣員工。

2.進(jìn)一步加強(qiáng)勞動保障監(jiān)察執(zhí)法隊(duì)伍的建設(shè)和執(zhí)法人員的能力建設(shè)。為真正落實(shí)勞動合同法，維護(hù)勞動者權(quán)益，應(yīng)建立相應(yīng)的勞動制度，加強(qiáng)勞動保障監(jiān)察執(zhí)法隊(duì)伍的建設(shè)和執(zhí)法人員的能力建設(shè)，確保執(zhí)法人員能夠勝任自身崗位，嚴(yán)于律己，秉公執(zhí)法，使勞務(wù)派遣新規(guī)能夠真正的落實(shí)到到位，從而保證勞動者的權(quán)益不受侵害。

3.勞務(wù)派遣合同應(yīng)當(dāng)規(guī)范，勞務(wù)派遣雙方簽署勞務(wù)派遣協(xié)議一定要達(dá)成共識，明確雙方的權(quán)利義務(wù)，細(xì)化相關(guān)的合同條款，進(jìn)而保護(hù)自己的合法權(quán)益。嚴(yán)格按照法律規(guī)定，及時(shí)與勞務(wù)派遣公司簽訂勞務(wù)派遣合同，并明確約定雙方的權(quán)利和義務(wù)。必要時(shí)應(yīng)聘請法律顧問進(jìn)行條款設(shè)計(jì)與審核。簽訂勞務(wù)派遣合同時(shí)，用工單位可視情況要求勞務(wù)派遣公司提供相應(yīng)的擔(dān)保，簽訂擔(dān)保協(xié)議，從而避免勞務(wù)派遣公司主體不合法有可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)。對于勞務(wù)派遣員工侵害用工企業(yè)權(quán)益的賠償責(zé)任，應(yīng)在勞務(wù)派遣協(xié)議中明確約定，由勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)賠償后可視情節(jié)依法向勞務(wù)派遣人員追償。最后，派遣協(xié)議還應(yīng)明確約定用工單位退回勞務(wù)派遣員工的條件，退回條件成立依規(guī)退回勞務(wù)派遣員工時(shí)，應(yīng)注意保留其符合退回條件的證據(jù)，并告知勞務(wù)派遣單位。《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的施行對用工單位的勞務(wù)派遣提出了新的要求，用工單位應(yīng)該嚴(yán)格按照《勞動合同法》修正案和 《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的規(guī)定，及時(shí)制定勞務(wù)派遣用工調(diào)整方案，規(guī)范勞務(wù)派遣用工行為，這樣才能有效減少勞務(wù)派遣用工的法律風(fēng)險(xiǎn)，避免產(chǎn)生勞動爭議，保證勞務(wù)派遣人員的合法權(quán)益，構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，從而最終促進(jìn)用工單位可持續(xù)、穩(wěn)定的發(fā)展。