由華生、劉姝威事件看上市公司治理中獨立董事制度的完善

摘 要：本文通過華生、劉姝威事件對我國現(xiàn)行獨立董事制度進行了反思，根據(jù)現(xiàn)有的法律制度分析獨立董事制度存在的問題，并在此基礎(chǔ)上提出完善建議，以期更好的完善我國獨立董事制度。

關(guān)鍵詞：獨立董事；公司；公司治理

一、問題的提出

4月初，劉姝威發(fā)表了一片題為《寶能的“顏色革命”》的文章，列舉了寶能此前在管理上市公司過程中顯示出的問題，導(dǎo)致上市公司業(yè)績惡化。同時還質(zhì)疑寶能通過浙商銀行的違規(guī)資金動用巨額保險資金和銀行資金，并聲討了已經(jīng)退出萬科股東席位的華潤集團，認為其在 2015 年以超低價格把土地轉(zhuǎn)讓給了寶能，涉嫌國有資產(chǎn)流失。

不僅僅是劉姝威，萬科的另一位前任獨立董事華生，自從“寶萬之爭”之后，已撰寫《我為什么不贊成大股東意見》系列文章共計6篇，總字數(shù)5.4萬有余，詳細披露萬科股權(quán)之爭各方爭議的內(nèi)情及細節(jié)。對于華生的不斷發(fā)言，各方態(tài)度不一，萬科始終保持沉默，既不回應(yīng)，也不阻撓；華潤、寶能則公開指責獨立董事“喪失了獨立性，未能誠信履職”等等。

二、什么是獨立董事

我國獨立董事制度是中國證監(jiān)會2001年6月18日《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》建立的一種制度。具體是指不在公司擔任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事[]。具體而言，華生與劉姝威二人，是萬科的獨立董事，是董事會的成員之一，其應(yīng)當履行獨立董事的義務(wù)。然而華生與劉姝威在這次事件中是否盡到了作為獨立董事應(yīng)盡的義務(wù)，這個問題值得我們深入的思考。

（一）獨立董事首先應(yīng)當獨立

“獨立”主要的是體現(xiàn)在人格自我獨立、法律地位獨立、經(jīng)濟地位獨立，以及意思表示的獨立上。具體而言，獨立董事是可以發(fā)表自己獨立的意見，該意見可以涉及公司的重大決策或是重大決議亦或是關(guān)于人事的變動。

（二）獨立董事其次才是董事

正是由于在董事之前加了“獨立”二字才使得獨立董事具有了特殊性。不加“獨立”二字的董事也就是一般的董事。“董事”是指擁有實際管理公司權(quán)利能夠?qū)緦嶋H經(jīng)營做出判斷并且是經(jīng)股東會選舉產(chǎn)生的，是公司內(nèi)部治理的主要力量，對內(nèi)管理公司的日常經(jīng)營運作的事務(wù)，對外則代表公司進行對公司有利的一些經(jīng)濟活動。

三、現(xiàn)行制度下獨立董事制度存在的問題

（一）法律層面上制度的缺失

獨立董事的核心之一就是應(yīng)盡其勤勉履職義務(wù)。但是在法律制度建設(shè)過程中，有關(guān)獨立董事勤勉履職的規(guī)定一直處于空窗期。另外，《公司法》第 122 條中規(guī)定：“公司設(shè)立獨立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定”。該條款屬于委任性規(guī)則，然而至今國務(wù)院并沒有出臺行政法規(guī)與之相匹配。由此可見，我國獨立董事制度的勤勉履職法治化發(fā)展任重道遠。

（二）法律地位不明確

獨立董事的法律地位是獨立董事所享有的權(quán)利與義務(wù)在法律上的體現(xiàn)。也就是說，相關(guān)獨立董事權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)定若是欠缺，權(quán)利義務(wù)在法律上得不到彰顯，會直接導(dǎo)致其法律地位處于不確定狀態(tài)。可能的不當后果是：獨立董事與監(jiān)事會的法律地位界限模糊。而我國采取的是雙層制的公司治理模式，監(jiān)事會對股東大會負責。獨立董事與監(jiān)事會都行使監(jiān)督權(quán)，但由于法律層面上有關(guān)獨立董事職責的規(guī)定全無，以至于出現(xiàn)獨立董事與監(jiān)事會支床疊屋的現(xiàn)象，導(dǎo)致監(jiān)督資源的浪費、不必要的公司治理成本產(chǎn)生。

（三）獨立董事的獨立性難以保證

1.任職制度本身存在瑕疵

《指導(dǎo)意見》從積極任職資格與消極任職資格兩個側(cè)面對獨立董事的任職制度加以規(guī)制，以期恪守獨立性。但是，該任職制度本身存在瑕疵以至于獨立董事的獨立性難以保證。具體而言：

（1）消極任職資格認定范圍過窄

《指導(dǎo)意見》列舉了七項關(guān)于獨立性的認定，多集中于親緣關(guān)系和一些數(shù)據(jù)比例上，把獨立董事消極任職的范圍限定在非常小的框架內(nèi)。即便包含兜底條款，條款本身卻是寄望于其他機構(gòu)做出規(guī)定，而我國獨立董事法律層面制度建設(shè)尚處于空窗期，獨立董事消極任職資格的規(guī)定顯然與現(xiàn)實產(chǎn)生脫節(jié)。

（2）選任制度容易造成監(jiān)督失靈

由于我國獨立董事的人選是直接由董事會提名、股東大會決定的，結(jié)合我國存在的熟人社會文化，這樣的選任制度容易將獨立董事直接變?yōu)榭刂乒蓶|或者實際控制人的提線木偶，無法有效維護中小股東的利益。這次的“華生、劉姝威事件”就讓很多人詬病認為其二人就是受到萬科管理層的控制而因此發(fā)聲的。

2.違約懲罰機制亟待建立

獨立性不是獨立董事用來規(guī)避責任的擋箭牌。歸根到底，使命的具象化背后是要求獨立董事勤勉履職。但是，對獨立董事違反勤勉履職時應(yīng)當承擔何種責任，誰又來處罰的問題，《指導(dǎo)意見》并沒有涉及。《公司法》也都是對于一般董事所作的一般規(guī)定。實踐中往往是證監(jiān)會和相關(guān)交易所依據(jù)《證券法》來執(zhí)行。具體民事責任的承擔對于獨立董事是少之又少。

四、完善獨立董事制度的思考

（一）完善制度立法

鑒于獨立董事勤勉履職制度散落于各類部門規(guī)章、規(guī)范性文件，明顯的缺陷包括效力層級低、規(guī)定內(nèi)容抽象而寬泛、執(zhí)行力不強等，立法機關(guān)應(yīng)對獨立董事制度進行專門立法，從而令獨立董事勤勉履職有法可依，從而積極保障中小股東權(quán)益。故應(yīng)出臺《獨立董事條例》來有效的保障獨立董事制度的實施。

（二）明確獨立董事的法律地位

獨立董事不同于一般董事，有其特殊的使命，即保護中小股東權(quán)益。從法律層面上規(guī)定權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，有利于固定獨立董事的法律地位，避免獨立董事權(quán)利濫用，消極履職。其次，劃清獨立董事與監(jiān)事會的職責邊界。從節(jié)約監(jiān)督資源的角度考量，建議在達成法律層面構(gòu)建權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的共識上，著手對獨立董事與監(jiān)事會的職責范圍進行廓清，從而有效減少公司治理成本。

（三）保障獨立董事制度獨立性

1.擴大任職資格認定范圍

獨立董事任職制度的價值在于，通過限定獨立董事的任職資格，提升其任職的準入條件，從而令符合條件的人選較好地履行勤勉義務(wù)。因此，有必要擴大任職資格范圍，杜絕獨立性缺失的獨立董事混入獨立董事隊伍。只要獨立董事的行為包含某種利害關(guān)系，也應(yīng)當加以認定為缺乏獨立性，從而實質(zhì)上保障獨立董事具備獨立性要求。

2.選任制度需要調(diào)整

具體而言，其一，可以在證監(jiān)會的指導(dǎo)和調(diào)控下構(gòu)建一個由專業(yè)人士組成的“獨立董事選聘機制”，獨立負責向各個上市公司輸送有真才實干的專業(yè)獨立董事人選，以此抑制控股股東操控獨立董事的選任；其二，加大中小股東選舉獨立董事的權(quán)利，比如可以指定獨立董事中一定比例的人選由公司的中小股東推舉，確保董事會中有代表中小股東利益的獨立董事。其三，強化獨立董事提名和選任程序的披露，做到公開透明，規(guī)范并健全獨立董事提名的程序，以提升獨立董事的獨立性。

3.引入民事違約懲戒制度，建立受害者損害賠償機制

行政處罰僅代表公權(quán)力對違法者的懲戒，對受害者來說，這種只能得到心理慰借，卻得不到實質(zhì)補償?shù)弥贫仁菤埲钡摹Ｒ朊袷逻`約懲戒機制以后，對受害者進行損害賠償，客觀上加重獨立董事的違法成本，有助其勤勉履職。

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作者簡介：

孫廣（1995—），陜西西安人，西北政法大學經(jīng)濟法學院經(jīng)濟法學2017級碩士研究生。

中國證監(jiān)會. 關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見. 2001 年 8 月 16 日，（證監(jiān)發(fā)〔2001〕102號）