論非法經營罪實踐

肖慧敏

摘 要 1997年，我國在刑法中增設了非法經營罪，由于當時的立法者在立法中采取了在條款中設立“空白罪狀結合兜底條款”的內容，而隨著經濟的快速發展以及市場的急劇擴大，新興產業的興起，使得非法經營罪的適用范圍在不斷地增加，其需要立法機構解釋的地方也在不斷地增加，二在實踐當中，其不合理之處也在凸顯。

關鍵詞 非法經營罪 刑法 立法研究

1978年，十一屆三中全會提出了“改革開放”，1979年中共中央開始設立經濟特區，以促進國內的經歷發展，但是為了規避改革開放帶來的法律問題，在同年刑法中增入了“投機倒把罪”，保證在計劃經濟體制下金融、外匯等行業的安全。1997年，刑法取消了“投機倒把罪”，但是卻新增了“非法經營罪”、“破壞金融秩序罪”等罪名，其中“非法經營罪”，筆者看來這一“口袋罪”的新增，在一定程度上產生深遠的影響。

一、對兜底條款的濫用

《中華人民共和國刑法》在其225條中，有指出“擾亂市場秩序”可以定義為非法經營行為。筆者在2017年3月，通過“中國裁判文書網中”檢索“非法經營罪”得到了8624條數據，在進行二次檢索“擾亂市場秩序”時，查詢到了“3231”條數據，可見判處“非法經營”行為中，將近有37%被冠以“擾亂市場秩序”之名。對于這種采用兜底條款，而進行判決的行為，在一定程度上會損害“刑法”立法之本，更是違背了其體系解釋的原則。

刑法體系解釋，我們一般稱之為邏輯解釋或者系統解釋。是指根據刑法條文在整個刑法中的地位，把一項刑法條文或用語作為有機的組成部分放置于更大的系統內進行的，使得刑法條文或用語的含義、意義相協調的解釋。筆者認為沒有哪一部法律是可以獨立與其他法律之外，而獨立運作的。所以任何一部法律都是作為整個律法體系的一部分。而在律法體系中，又有很多較為具體的規范以及維系律法體系的法律，在一定程度上形成了一個整體。而在律法體系中，我們一般認為法律秩序應該是由協調的并且規范的價值標準所組成的規范結構。

筆者在仔細閱讀其225條時，發現其立法主要目的在于，沒有取得國家行政許可的情況下，進行商品販賣的，將會以非法經營罪懲處。在其225條第二項與第三項中有詳細的說明，所以筆者認為其四項兜底條款“擾亂市場秩序”應當是基于前兩項的違法行為，而對于其違法行為的輕與重而進行判斷的條款。例如，在未取得行政許可的前提下，而進行商品低價銷售，取得了較大的銷售收益，而使得獲得行政許可的商戶蒙受了巨大的經濟損失。而這種犯罪，可以理解為因未取得行政許可，而擾亂了市場的正常銷售秩序。但是筆者在查詢“擾亂市場秩序”判決書時，卻發現“高利貸”、“POS套現”等金融犯罪，也被冠以“擾亂市場秩序”，而POS正常使用并無須取得監管部門核發的“行政許可”，而“非法使用POS”，則是法規明令禁止的行為，這與行政許可沒有太大的關聯性，若以“擾亂市場秩序”認定，有失公允。而“高利貸”同樣如此，高于國家法定貸款利率4倍及以上便可以認定為“高利貸”，但是在買賣雙方均接受的情況下，并未傷害到市場融資環境。

二、類推解釋違反罪刑法定原則

筆者在“北大法意”中檢索到眾多“非法經營罪”，發現有部分案件時通過其類推解釋，而最后被冠以“非法經營罪”之名，對此筆者認為其有不妥之處，其中以何有仁一案為例，其主要因“民間高利貸”而被認定為“非法經營”，而筆者查詢相關法律文書中，卻沒有發現其相關明確的規定“民間高利貸”涉嫌犯罪。而在本案中，其主審法院認為，何有仁違反了《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，在未取得其金融業務許可證的情況下，而進行貸款業務，觸及法律，有擾亂經濟秩序之事實，故應當以非法經營罪進行判處。

而筆者以為，民間的借貸業務，不應當入刑。而最高院頒布的《關于人民法院審理借貸案件若干意見》中，對于民間借貸，只是認定不因高于銀行貸款四倍利率，超過部分，其收益不受到國家法律保護，而在四倍利率范圍之內，國家法律將予以認可。對此筆者認為，國家對于民間借貸還是持肯定的態度，民間借貸行為，在一定程度上，是有利于國家經濟的發展。但是何有仁一案中，卻以擾亂經濟秩序為名，進行量刑。筆者認為，其中最大的問題點，便是，并未將民間借貸行為與非法貸款的行為進行較為嚴格的區分，而導致此類案件的發生。從而采用《關于人民法院審理借貸案件若干意見》中的相關條款，而在何有仁一案中，筆者認為其判決屬于類推解釋。其原因如下：

第一，何有仁一案涉及的“高利貸”行為，在我國的法律中，并沒有直接明確的法律條款規定為犯罪行為。

第二，根據刑法225條中“擾亂市場秩序”的兜底條款，可以很容易將何有仁“高利貸”行為，通過類推解釋，而被冠以“非法經營”。

這種采用類推解釋而進行審判，加之“非法經營”的兜底條款，使得非法經營的范圍可以無度擴大化，對此行為因當予以在立法層面限制。

三、行政違法入罪違反刑法謙抑性原則

而前文提及的“POS機套現”， “北大法意”案例庫中，也有諸多此類冠以“非法經營”的判決，而將“POS機套現”行為入罪于“非法經營”，是由于其司法解釋“關于信用卡犯罪的若干問題”。由此可見，再次將“非法經營”使用范圍擴大化。而刑法的謙抑性原則，一般是針對罪大惡極的犯罪，在采用民事或者行政手段都無法遏制其行為發生時，才會采用的懲戒手段。而“POS機套現”行為并不會對社會經濟發展造成過大的傷害，且可以通過其行政處罰，進行懲處，并不完全適合納入刑法。

對于經濟類犯罪，最大程度上減少其刑法的介入，可以增加其市場的活力，對于尚處于發展中國家而言，將會利大于弊。而對于大部分經濟犯罪，一般采用行政處罰的手段，亦可在一定程度上進行遏制其不端行為。而對于嚴重侵害國際利益的行為，則入刑法，則無可厚非。而國家在其重要的市場領域，采用了許可證管理的方式，這在一定程度上已經規范了市場的行為，所以在多元化的市場環境中，尚未列入許可證管理的市場行為，理應當以行政方式予以疏導，來達到市場一定程度上的自由，增加其競爭與活力，謹慎使用刑法來遏制市場中的經濟欣慰，刑法乃國家最后的一道防線。

（作者單位為武漢工程大學郵電與信息工程學院）

參考文獻

[1] 劉樹德.“口袋罪”的司法命運——非法經營的罪與罰[M].北京：北京大學出版社，2011.

[2] 載張軍.刑事法官必備法律司法解釋解讀[M].北京：人民法院出版社，2011.

[3] 王作富.刑法分則實務研究（第三版）[M].北京：中國方正出版社，2015.

[4] 楊劍波.刑法明確性研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2010.