知識產權邊境措施超TRIPS規則的影響及應對之策

朱玉榮　孫梁

摘 要：目前由發達國家主導，以區域貿易協議為主要載體，不斷推動知識產權邊境措施向擴大保護對象、范圍，降低措施啟動門檻方向發展，對WTO的基本原則形成挑戰，給發展中國家對外貿易帶來諸多不確定性。因此，我國政府應積極推動在WTO框架內協商知識產權邊境措施問題的談判，并在主導的貿易協議中作出符合各方利益的合理規定。企業也應避免侵犯他人知識產權，配合相關國家海關提供證明文件，在更多國家申請專利權、注冊商標權，并在各國海關備案，防止他人侵權。

關鍵詞：知識產權；邊境措施；TRIPS規則；影響；應對

知識產權邊境措施是WTO TRIPS（與貿易有關的知識產權協議）協議要求成員國對進出口產品所涉及的知識產權進行保護所采取的措施，邊境措施通常由各國海關執行。近年來，由于WTO多哈回合談判長期陷入僵局，成員國尤其是發達成員國開始謀求區域經濟合作來實現在多邊貿易體制下無法實現的訴求，體現在知識產權保護上，即區域自由貿易協議及諸邊協議中大都包含的知識產權保護條款，這些協議對知識產權保護的強度有明顯加強的趨勢，對知識產權邊境保護及其措施的使用也在諸多方面明顯超出TRIPS協議的要求。超TRIPS協議的知識產權邊境措施規則會對WTO 所倡導的自由貿易，以及新簽署的《貿易便利化協議》目標的實現產生明顯的阻礙作用，也會對包括中國在內的發展中國家的國際貿易產生嚴重的負面影響。

一、 知識產權邊境措施超TRIPS規則的表現

（一）知識產權保護對象范圍擴大

TRIPS協議第51條要求各國對被假冒商標的商品及盜版商品實施保護。而大部分區域FTA協議都擴大了知識產權邊境措施的保護范圍，將保護范圍擴大到專利權、集成電路布圖設計、相似商標、商號等。如歐韓FTA中規定版權及相關權利、專利權、商標、服務商標、外觀設計、集成電路布圖設計、地理標志、植物品種、未披露信息等都是邊境措施的保護對象。

美國及美國簽署的FTA大都規定“混淆性相似”商標商品也是邊境保護的對象。如美澳FTA規定：成員方應規定權利持有人可以對懷疑假冒商標、混淆性相似商標商品、盜版商品，向主管當局申請暫停放行貨物進入流通領域。美韓FTA、美國秘魯FTA在知識產權邊境措施中也做了類似的規定。TPP中混淆性相似商標也是邊境措施的適用對象。美國海關法規定，海關可以對可能引起混淆、誤導或欺騙的行為采取扣留、沒收貨物的行動。而在實踐中，對混淆性相似的判斷存在過多的主觀因素。

（二）啟動邊境措施門檻降低

TRIPS協議第58條規定成員國可以而不是應當賦予海關依職權啟動邊境措施的權利，且啟動措施的條件必須是海關已獲得初步證據表明有關商品侵犯知識產權。

美式FTA及TPP大都規定成員國應當賦予主管當局依職權采取邊境措施的權利，且啟動邊境措施的條件是基于海關的懷疑，甚至不要求權利人提供其他證據及保證金或向法院起訴。如美韓FTA規定：每一方應規定其主管當局如果懷疑進口、出口、過境、存放在保稅區內的商品是使用假冒或易混淆相似商標的商品或盜版商品，可以啟動邊境措施。美國秘魯FTA規定：每個成員方應規定其主管當局可以依職權對進口、出口、過境商品啟動邊境措施，而不需要經過權利人的申請。使用這些措施時，應有理由相信或懷疑這樣的商品是假冒或盜版。歐韓FTA規定：成員方應在采取行動的過程中及權利人或其授權人提出申請之前，如果海關當局有充分理由懷疑貨物侵犯知識產權時，可以暫停放行貨物或扣留貨物，以便使權利人能夠提交對侵權貨物采取行動的申請。上述FTA中的規定使主管當局啟動邊境措施的門檻大大降低，由于啟動門檻降低，各國查處知識產權侵權案件明顯增多。

（三）適用商品范圍擴大

TRIPs協議第51條規定，成員國應當對假冒商標的商品或盜版商品的進口采取措施，成員還可以提供相應的程序，對于意圖從其境內出口的侵權商品，由海關當局中止放行。據此，理解為WTO要求成員國對進口商品是否侵犯本國知識產權人的權利負有檢查業務，但對出口商品是否進行知識產權檢查可以自由選擇。而諸多區域貿易安排中都規定對知識產權保護的邊境措施都適用于出口商品。我國在1995年即實施了對進出口商品的知識產權保護，實際做法超越了TRIPS的規定。

TRIPS協議規定的邊境措施主要是針對進口商品，也可涉及出口商品，但并未涉及過境商品。但近年諸多區域貿易協議及一些國家和地區的規定涉及過境商品的知識產權邊境措施問題。如美韓自由貿易協議規定，對過境與自貿區存放的商品，如被懷疑假冒、帶有混淆性相似商品或盜版，主管機關應有權依職權采取邊境措施，且依據進口國法律判定。歐韓FTA規定：成員方應該采取措施以便使有理由懷疑進口、出口、轉口、過境、轉運，以及在保稅區存放的可疑貨物或侵犯其知識產權的權利人，可以向主管當局、行政或司法機關提出申請，要求海關暫停侵權貨物進入流通領域或扣留侵權貨物。

二、 知識產邊境措施超TRIPS規則對國際貿易的影響

（一）加大了各國海關的負擔，成本及費用

知識產權侵權問題的認定尤其是關于專利權侵權的認定是一項復雜的、專業性很強的活動。因此，TIRPS協議規定知識產權邊境措施僅適用于假冒商標和盜版商品。知識產權邊境措施保護范圍的擴大（擴大到專利權、相似性商標等）一方面會增加海關的負擔、成本和費用，另一方面會降低海關的工作效率，影響貨物的通關速度。如關于專利權的認定，各國海關通常需要有關國家專利行政部門來協助認定專利侵權問題，這一過程需要一定時間，如最終認定并未侵權，會極大地影響貨物的正常流通。

此外，易混淆相似性商標商品也被列入邊境措施的適用對象，何為混淆性相似是一個模糊的概念，實踐中各國司法機關和商標權管理機構會根據實際情況作出判斷，而由海關來判斷是否是混淆性相似不僅會增加海關負擔，也會由于其非專業性而導致更多的貨物被誤扣或由于主觀性過多導致邊境措施被濫用，從而影響相關合法貿易商品的正常流轉，增加了貿易的風險和不確定性。

（二）邊境措施啟動門檻降低，濫用可能性大大增加

TRIPS協議要求海關依職權啟動邊境措施應以初步證據為前提，依申請啟動邊境措施，應要求權利人提供充分證據及擔保。我國海關知識產權保護條例規定，海關發現進出口貨物有侵犯備案知識產權嫌疑的，應當立即書面通知知識產權權利人。經權利人在3天內提出申請，并經權利人提供充分證據證明侵權，和擔保后，海關應當扣留侵權嫌疑貨物。

目前，相關FTA協議中的邊境措施都賦予海關可以僅憑懷疑而啟動邊境措施的權利，可能會使TRIPS協議要求的初步證據、充分證據及擔保的程序被省略，邊境措施被濫用的可能性大大增加。海關可以主觀地對其希望采取邊境措施的任何商品進行懷疑，從而啟動邊境措施，進而可能導致大量貨物被錯扣、誤扣。即使經發貨人及收貨人證明貨物并未侵權，在調查協調的過程中也會延緩貨物進入流通渠道的速度，增加相關利益方成本。

（三）過境貨物中的知識產權地域性原則經常受到侵犯

對過境貨物采取邊境措施明顯違背國際知識產權保護制度中規定并經WTO所承認的權利地域性原則。過境商品不進入過境國國內，不在過境國國內流通和銷售，侵權與否（無論判斷侵權的標準是程序啟動國還是進口國）與過境國的權利人和消費者都沒有任何關聯。因此，過境國并不具備對過境商品采取措施的合法基礎。過境貨物最終要進入目的地進口國，商品侵權與否應由進口國海關根據本國法律來判斷是否侵犯本國的知識產權，其他國家并沒有管轄的基礎和必要。因此對過境商品進行管理的可能目的在于對特定國家特定進出口商的商品存在特定管理的需要。

如著名的萊帝博士藥業通用名藥品過境案便是過境貨物遭遇非法扣押的典型案例。2008年12月，一批由印度通用名藥品生產商萊帝博士藥業公司生產的通用名藥品氯沙坦鉀從印度出口至巴西，在荷蘭轉運。荷蘭海關應一家擁有歐盟專利的荷蘭公司的請求，扣留了這批藥品。在被扣押了36天后，這批藥品貨物被退還給印度貨主。萊帝博士藥業公司案中，涉案藥品氯沙坦鉀在出口國和進口國，包括轉口貿易涉及的第三國均不具有任何合法有效的專利保護。因此，荷蘭對過境貨物的扣押侵犯了知識產權的地域性原則，違背了TRIPS協議的規定。

（四）過境國海關濫用本國法律，經常對過境商品進行打壓處罰

非洲、拉美是我國、香港、印度、新加坡等國家和地區的主要出口市場，但知識產權保護水平較低。貨物運到非洲、拉美市場通常需要途徑歐洲、拉美等地，而歐洲、拉美等地也通常是實施超TRIPS規則的國家或是與美歐締結超TRIPS規則邊境措施的貿易協議的參與國。因此，包括我國在內的發展中國家貨物在國際貿易中將會遭遇更多的國家尤其是過境國海關的邊境措施，如仿制藥品、仿制服裝紡織品、電子產品等在進出口國家都不涉及侵權問題，但可能被過境國海關扣押。如從上述萊帝博士藥業通用名藥品過境案開始，荷蘭、德國等國海關曾以懷疑侵犯歐盟境內的知識產權為由，扣押在歐盟港口過境的仿制藥品20余批。這些藥品原產于印度，將運往諸如巴西、秘魯、尼日利亞等南美洲和非洲的發展中國家。查扣理由主要是“懷疑”貨物侵犯歐盟專利權，但也包括因“混淆性相似”而導致被“懷疑”商標侵權。貨物或被扣留推遲放行，或被遣返回出口國或被就地銷毀，而這些貨物在原產國（出口國） 和目的國（進口國） 都不存在有效的知識產權保護。

中國的過境貨物也屢被采取邊境措施，英國、德國、比利時、荷蘭、意大利、芬蘭、奧地利海關都曾查扣來自中國過境歐盟的貨物，屢次引起爭議進入司法程序。如2002年，比利時海關懷疑一批臨時海關倉儲的中國貨物侵犯飛利浦公司在比利時的外觀設計權并對其查扣。2008年，英國海關在倫敦希思羅機場懷疑一批自中國香港出口至哥倫比亞的貨物侵犯諾基亞公司在歐盟的商標權，其后海關認為無證據表明該批過境貨物將進入歐盟市場，不需采取措施。諾基亞公司將此決定訴至法院。

對過境商品實施邊境措施，違反了WTO有關“過境自由”的規定，違背了TRIPS協議關于知識產權地域性原則的規定，對合法貿易造成了障礙，對發展中國家尤其是最不發達國家的公共健康保護造成了負面影響。

三、 我國的應對之策

（一）在國際多邊談判中應特別關注知識產權保護問題

我國作為WTO 發展中成員，應積極參與WTO框架內的多邊談判，推動知識產權保護問題包括邊境措施問題在WTO框架內取得成果，抵制違反TRIPS協議的知識產權保護規定。在FTA談判中加強邊境合作，明確對過境貨物的管理，明確知識產權的地域性，對不進入本國領土的過境貨物原則上不實施知識產權邊境檢查。但如果有明確證據證明過境貨物將會進入過境國領土，則可以將過境貨物列入檢查范圍。我國企業在從事對外貿易活動時，也應特別關注知識產權邊境保護問題。

（二）對進出口商品要事前做好知識產權有效性的調查

出口企業在出口產品前，應對出口產品在進口國及過境國的知識產權保護狀況進行調查，如產品在進口國存在有效的專利權或商標權，應在確認進口商已經獲得權利人的授權取得進口專利產品、商標產品資格后方能出口，避免被海關認定侵權而被查扣；如果在對過境商品進行知識產權檢查的過境國存在有效的知識產權，應考慮改變產品運輸路徑，避免被過境國海關扣押。作為進口企業，在進口前應查明擬進口商品在國內是否存在有效的知識產權，如存在有效的知識產權（即使該產品在國外并不存在有效的知識產權），應取得國內專利人商標權人的授權，才能進口相應的知識產權產品。如2016年，我國昆明一企業從澳大利亞進口一批UGG棉拖鞋（UGG在澳大利亞屬于商品通用名稱），準備為員工發放福利。該批商品被昆明海關查扣，理由是德國德克斯公司在我國注冊了UGG商標專用權，昆明進口企業未取得商標所有人同意即進口了該商標商品，違反了我國海關知識產權保護條例。由于商標權的地域性，即使一商標在國外可能是通用標識，不存在有效的知識產權，但并不影響商標在我國的有效性。因此，進口商應特別注意進口商品商標是否侵犯國內商標人的權利。

（三）要求相關國家的企業或委托客戶提供知識產權證明文件

我國的主要貿易對象為美、日、歐、韓、東盟等國家和地區。目前，美韓、歐韓、美國與拉美國家的FTA中均規定了比較嚴格的知識產權邊境保護措施，而這些協議所涉及的國家和地區都是我國的主要貿易對象。因此，我國外貿企業應對這些協議進行專門研究，對這些國家的專利文獻、商標權情況進行充分的調查，以避免侵權，從而落入海關知識產權保護的重點檢查對象。特別是在接受外貿訂單進行貼牌生產的出口加工貿易企業，對國外客戶指定的商標應特別注意是否侵犯他人商標權問題。企業應要求委托方提供知識產權證明文件，并對相關的商標注冊證、授權書等的合法性進行有效審核，以避免侵犯他人知識產權，造成不必要的損失，給企業的聲譽帶來負面影響。

（四）在專利保護方面積極參與PCT申請注冊

企業在海關備案加強知識產權邊境保護的的前提是企業已經在相關國家獲得有效的知識產權。因此，企業不僅應在我國申請專利權，注冊商標權，還應在主要目標市場加強知識產權保護，如在擬開拓的國際市場國家注冊商標權、申請專利權。長期以來，由于在國外申請商標權、專利權的成本較高，以及缺乏相應的意識，我國企業在國外申請專利權、注冊商標權的數量比較少。

在專利保護方面，企業除在國內申請專利權外，也應注重在目標市場國申請專利權，注意保留在國內申請專利權的憑證，以便在WTO 成員國家申請專利權時要求在申請日上的優先權。企業可通過我國加入的國際條約--《專利合作條約》（PCT）進行專利國際注冊以節約相關的手續費，并節省時間。目前，我國通過PCT 進行國際申請的專利數量排在世界前列。據世界知識產權組織統計，2015年全球根據PCT提交的國際申請共218，000件。其中美國57，385件，日本44，235件，居前兩位；中國29846件，居第三位；德國和韓國列第4位和第5位。PCT申請人排名中，我國進入申請人排名前50名的企業為6家；（日本和美國分占14席和18席）。其中，華為技術有限公司以3，898件公開申請蟬聯全球首位，中興通訊股份有限公司以2，155件位列第3位。以上數據說明，近年來，我國PCT國際申請量增長較快，但與美、日相比，仍存在較大差距。我國只有華為、中興通訊等個別企業表現良好，大部分企業申請國際專利權的意識還有待加強。

（五）在商標保護方面要盡可能避免商標在國外被搶注

在商標保護方面，企業應根據自身情況，設置獨特標志，申請商標注冊。除在國內注冊聯合商標和防御商標以保護商標在國內市場的利益外，還應立足長遠發展，及時到企業有意發展的國外市場注冊商標。企業可根據我國已加入的國際條約——《商標國際注冊馬德里協定》進行國際注冊，也可到目標國家逐一注冊，避免自己有一定知名度的商標在國外被搶注。在實行商標先使用原則的國家，如美國、英國、澳大利亞、加拿大、新加坡等國，應盡早使用商標，并注意收集保存商標在這些國家使用的證據，包括合同、廣告、宣傳材料等。在實行先注冊原則的國家，如日本、韓國、西班牙、意大利等國，應盡早申請注冊，此外企業還應注重培養名牌產品，并注意利用國際條約及各國商標法對馳名商標保護的規定，對自身知名商標進行保護。

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