淺論我國破產管理人的選任制度

張 力

(中央財經大學 北京 100000)

淺論我國破產管理人的選任制度

張 力

(中央財經大學 北京 100000)

我國在新的破產法中，引入了破產管理人制度，是為我國破產法改革的一大進步，但是，由于我國在此領域仍沒有豐富的經驗，因此在破產管理人制度的設定上仍有許多的不足，此文將從管理人的概述著手，談及我國破產法管理人制度的發展、國內外之比較以及進一步分析了管理人選任制度的缺陷并提出了相應的改革建議。

破產管理人；破產管理人選任；破產管理人薪酬。

企業被宣布破產后，破產程序啟動，管理人將接管破產企業的一切日常經營以及處理企業相關的債權債務，承擔著保護債權人、債務人合法權益的雙重角色，因此管理人的重要性不言而喻。我國新破產法于2006年8月27日通過，自2007年6月1日起施行。在新破產法中，我國吸取了各國的立法經驗將破產法中的清算組制度改革為破產管理人制度，使之更加契合我國市場經濟、以及社會生活的發展，但是基于從行政干預色彩濃厚的清算組模式變更為管理人模式，其中并未完全去除原有的行政干預色彩，使我國的破產管理人并沒有實現真正意義上的獨立性，因此制定一個完善、合理、合法的管理人選任制度顯得極其重要。本文將圍繞破產人選任制度的相關問題進行論述，并給出本人的幾點建議，希望可以對相關制度改革起到一定的借鑒意義。

一、破產管理人選任制度概述

(一)我國破產管理人的含義與組成

根據新破產法的規定，管理人是在破產案件受理后由人民法院指定接管破產企業，負責清算、處分、分配破產企業財產以及其他法律法規規定的事項的專門機構。管理人概念有狹義和廣義之分，狹義的管理人專指在破產程序開始后負責破產企業清算事務的管理人，廣義的管理人除破產程序中的管理人外，還包括重整、和解程序中的管理人，此文所指管理人僅指狹義的管理人。

根據新破產法第二十四條規定，管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。人民法院可以根據債務人的實際情況，可以在征詢有關社會中介機構的意見后，指定該機構具備相關專業知識并取得職業資格的人員擔任管理人。可見我國現行破產法中管理人可以由清算組、社會中介機構、個人來擔任管理人。

(二)我國破產管理人選任制度歷史沿革

在我國舊的破產法中并沒有規定管理人制度，而是規定了清算組制度。舊破產法中規定宣告企業破產后成立清算組，由清算組負責接管企業，并負責破產企業財產的清算等事務。清算組由人民法院在企業上級主管部門、政府財政部門等有關部門和專業人員中指定。盡管在舊破產法中規定由法院指定清算組的成員，但是在具體司法實踐中，由于人民法院并不清楚企業的上級主管部門、政府財政部門等有關部門中哪些人員可以被指定為清算組成員，只能向地方政府及有關部門發出成立破產清算組的通報，由地方政府及有關部門決定參加清算組的具體人員名單，法院再向各有關部門及人員發出參加破產清算組的指定函，由此可以看出，清算組成員名雖為由人民法院指定，實則由地方政府決定。[1]之所以如此立法是基于對當時的社會背景的考慮：最大化的維護社會利益，因此使清算組成員的選任蒙上了一層濃厚的行政色彩，忽視了市場的基礎性作用，并且不利于保護破產程序中利益最容易受到侵犯的債權人，同時，由于政府部門人員缺乏專業性，因此很有可能錯失可以使企業“復活”的機會，而草草走上破產道路。

將清算組制度修改為管理人制度是我國新破產法的進步之一。管理人制度是我國廣泛借鑒他國先進經驗而最終確定的，較清算組制度相比具有明顯的進步性。新破產法中規定，管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。人民法院可以根據債務人的實際情況，可以在征詢有關社會中介機構的意見后，指定該機構具備相關專業知識并取得職業資格的人員擔任管理人。此條表明管理人制度一改過去的清算組成員在政府機構中選擇的規定，加強了管理人的專業性與獨立性，更加注重了市場的基礎性作用的發揮，一定程度上摒棄了行政干預。但是在新破產法中仍規定，管理人僅由人民法院指定，使管理人制度并未完全擺脫行政干預，使管理人的選定完 全取決于人民法院的決定，割裂了破產程序中的管理人選任與債權人和債務人的關系，使破產程序中的“主角”反倒置身于事外，不利于保護其切身利益。

但是，整體比較來說，新破產法中的管理人制度仍然是我國破產法改革的一大進步，是我國立法逐步與國際接軌的成果之一，代表了時代的發展步伐。

二、國際上有關破產管理人選任制度的基本模式

總結起來各國的管理人選任制度無非這三種：1、法院指定型選任模式；2、債權人會議型選任模式；3、折中式型選任模式，具體包括以法院指定為原則，債權人會議選任為補充以及以債權人會議選任為原則，法院指定為補充兩種模式，后一種折中模式是在債權人會議無法達成有效合意選出管理人的情況下，由人民法院以指定的形式進行的補充。

(一)法院指定型選任模式

法院指定選任模式即破產管理人由人民法院進行指定而不受債權人會議、債務人的干涉。日本、法國以及我國均采用此種模式。法院指定選任模式的優點是使法院始終處于破產程序的主導地位，能夠更加全面的保護各方之私權利，在某種程度上也可以更好的對管理人的行為進行監督。此種模式的缺點是在管理人的選任上完全由法院做決定，將大大增加法院權利尋租的可能，由此導致管理人的指定不公平等一系列問題的出現。同時，忽視了債權人的意志，不利于對債權人進行保護。

(二)債權人會議型選任模式

債權人會議選任模式是指由債權人會議經過特定的法定程序，并且達到法定的通過標準而選出破產管理人。加拿大、英國等國家均采用此種模式。由債權人會議選任破產管理人的立法理念在于，破產清算是為了債權人的共同利益而進行，破產管理人不是所有人利益的代表而僅僅是債權人利益的總代表。[2]債權人會議型選任模式充分尊重了債權人意志，在某種程度上最大化的保護了債權人的利益，這也是這種模式的最大優勢。這種模式的劣勢就在于，破產債權人基于自身權益考慮都想選出最有利于自己的破產管理人，由其選出的破產管理人自然也很難做到中立，因此很容易造成債權人之間的矛盾，以及對中小債權人的權利的侵害。

(三)折中式型選任模式

折中式型選任模式，具體包括以法院指定為原則，債權人會議選任為補充以及以債權人會議選任為原則，法院指定為補充兩種模式。折中式型選任模式結合了法院指定與債權人會議選任兩種形式的特點，是現代國際上破產法管理人選任制度的發展趨勢。這種制度的特點就在于既充分保護了債權人的利益又能通過法院的介入來平衡債權人、社會等各方的利益。同時，通過各方的互相牽制，從而起到了很好的監督作用。

以上是國際上慣用的破產管理人選任制度的三種模式，這幾種模式均各有利弊，各國在適用上主要還是根據本國的社會背景、立法現狀等諸多方面進行的考量，因此論其好壞不能僅憑其理論特點來評判，還要結合各國的實際情況來具體分析。

三、我國破產管理人選任制度的缺陷

本文將主要從破產管理人的選任方式、破產管理人的更換以及破產管理人的報酬三個方面來具體談談我國破產管理人選任制度的缺陷與不足。

根據我國新破產管理法第三章第二十二條的規定，管理人由人民法院指定。指定管理人和確定管理人報酬的辦法，由最高人民法院規定。這一條與上文中所述加以對比，很明顯我國的破產管理人選任制度采取的是法院指定型選任模式，我國之所以選擇此種模式，一方面是將管理人定位于偏向于公法的地位。法院認為破產企業向法院申請破產，亦或是債權人向法院申請債務人破產，均是由法院來裁定是否受理破產申請，并且之后的破產程序也是在法院的監督主導下完成的，因此破產管理人應該代表法院來處理債務人的破產程序，破產管理人由法院指定、代表法院來管理債務人的破產程序，這是管理人在行使其類似于公法人的權利，具有強烈的行政色彩。就如前面所述，法院指定型選任模式，極容易為法院和管理人之間的尋租舞弊創造條件，在法院指定管理人的過程中，管理人可能會通過不正當的手段來誘使法院來做出不公正的選擇，不利于司法廉政，也不利于保證管理人的專業性。

《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》(以下均簡稱為《規定》)中具體的規定了法院指定管理人的程序和辦法。在《規定》中第二條規定，高級人民法院應當根據本轄區律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構及專職從業人員數量和企業破產案件數量，確定由本院或者所轄中級人民法院編制管理人名冊。同時第一條中明示法院指定管理人，除另有規定外，應該從管理人名冊中指定。這條規定，明確表明了管理人的最終確認與法院有著決定性的關系，明顯忽視了市場對管理人選任所起到的優勝劣汰的基礎性作用。在司法實踐中很容易讓管理人走入這樣的誤區：只要和法院的關系處理好，就可以進管理人名冊。正如澳大利亞堪培拉大學法學院Barin(Karm)Kamarul教授所說，“為了保證破產程序之公正和迅捷，有必要保持破產從業人員的道德標準和職業能力”[3]，而這一制度的設定，無疑都在無形中造成候選管理人的職業道德危機以及對職業能力的日益輕視。法院的這種制度設計，放大了法院在企業破產程序中的作用，而忽視了市場的基礎性作用。對于企業破產，市場機制應該在其中起到最大的作用，即管理人的選任應該遵從市場的優勝劣汰法則，最終由企業破產的利害關系人進行最有益于保護其利益的選擇。

《規定》的第二十條規定人民法院一般應該按照管理人名冊所列名單采取輪候、抽簽、搖號等隨機方式公開指定管理人。這一條規定雖然在一定程度上減小了法院尋租的可能，增加了一定的公平性，但是由于管理人的水平參差不齊，采取輪候、抽簽、搖號的方式并不能因破產企業的不同情況與管理人的水平進行匹配，因此這種選任方式并不科學，容易造成大材小用和小材大用的情況。

新破產法的第三章第二十二條規定債權人會議認為管理人不能依法、公正執行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換。此條規定了管理人的變更制度。在我國，管理人的變更，最終的決定權也掌握人民法院手中。當債權人會議認為管理人不能很好地履行職責時，唯一的辦法就是向人民法院來申請變更管理人，這在無形中又大大增加了法院濫用職權、尋租受賄的可能性。實踐中法院對破產管理人的變更擁有絕對控制權，缺乏能與其相制衡的相對方，使管理人完全向法院負責即可，因此使對債權人的利益保護得不到重視，忽視了企業破產程序的意義之所在。

新破產法的第三章第二十八條規定管理人的報酬由人民法院確定。債權人會議對管理人的報酬有異議的，有權向人民法院提出。此條規定了破產管理人的報酬制度。管理人的確定模式在國際上亦存在兩種基礎模式，即法院確定性和債權人會議確定型，我國很明顯為前者，在國際上美國、德國等國家也采用此種模式，譬如《德國不能支付法》第64條“由法院確定”第1款規定：“支付不能管理人的報酬和應當向其歸還的墊款由支付不能法院以裁定確定”[4]，諸國均采用此種模式的原因之一在于，如果由債權人會議來決定管理人的報酬雙方可能會很難達成一致意見，因為管理人的報酬也是在債務人的財產中扣除，因此與債權人的利益相矛盾，因此為了規避這種矛盾的產生，有些國家的管理人費用直接由沒有利益糾葛的法院來決定。但是這種模式的弊端也是顯而易見的，譬如在我國的《關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》中第二條雖具體明確地規定了管理人報酬的計算方法，但同時在第九條亦規定了法院的自由裁量權，可見法院在報酬確認的過程中仍具有較大的彈性空間，由于破產案件數額一般巨大，失之毫厘謬以千里，因此，使法院對管理人的牽制作用加大，嚴重影響了管理人的獨立性。

以上是我對我國破產制度中有關管理人選任制度中的缺陷的一些個人見解，主要是圍繞了在我國破產程序的各個階段中，由于過多的植入了司法機關力量，造成了在市場經濟中企業破產制度脫離了其設立的意義，忽視了債權人、債務人的主體地位這方面來闡述的。

四、對我國破產管理人選任制度改革的建議

結合上文提出的破產管理人制度的缺陷，我亦對應這些缺陷提出了一些修改建議，如下所述。

在破產管理人的選任方式上，我認為應該采取一條龍式的制度調整。首先應該采取管理人注冊制，只有符合一定條件的管理人才能完成網上注冊，同時注冊時會根據管理人所填信息比如職業時間長短、處理案件多少、處理案件標的額等各方面綜合考量，對管理人進行分級注冊。當在進行破產管理人選任時，由人民法院根據案件的具體情況比如破產債務人的財產狀況、債權人人數、破產債務數額等來具體確定適用哪個等級的管理人，之后再采用輪候、抽簽、搖號等方式來具體確定由誰來擔任破產管理人。在第一次債權人會議開會時，由債權人按照一個合理的、法定的表決權來確定此管理人是否可以繼續擔任破產企業的管理人，如果通過了則管理人繼續履行其職務，如果沒有通過，則由會議繼續在最初由法院確定的同級的破產管理人中另選一名管理人接手破產企業，在這個過程中允許債務人發表意見，如果債務人有異議可以向人民法院提出，申請法院不予認可，法院根據是否有法定情形進行裁量。我認為這樣的一個制度設計既解決了法院的過度干涉、減少了法院尋租的可能，也保護了法院所代表的社會公共利益，同時加大了管理人選擇上的科學性、合理性，保證了管理人的專業性。而且這條制度設計的突出特點是，不但保證了債權人的主體地位，同時也將債務人的意見納入了考量的范圍，這樣也在一定程度上保障了債務人的合法利益。

在破產管理人的變更上，亦不應該單獨由法院來決定，如果債權人發現管理人的行為損壞了其合法權益，或是發現管理人有法定不適格的情形，債權人有權召開債權人會議并進行表決，債權人會議應將表決結果以及收集的相關證據提交給人民法院，由人民法院進行審查，如果表決符合法定程序，且債權人會議提交的相關證據屬實，則人民法院應該根據債權人會議的決定來更換管理人，需注意的是，法院并非是起到決定作用，而是起到審查、監督的一個作用，防止部分債權人進行損害其他債權人的行為。如果在程序、事由完全合法的情況下，法院應該尊重債權人會議的決定進行管理人的變更。管理人變更制度如果脫離法院決定的模式，將充分發揮管理人的獨立性優勢，大大避免了管理人與法院之間的牽制關系，更有利于債權人會議對管理人的監督與管理，樹立管理人向債權人負責的正確模式。

在破產管理人薪酬制度上，也應該破除由法院決定的模式。我認為破產管理人的薪酬應由債權人會議按法定程序、法定計算方法與管理人進行協商確定，同時報人民法院備案。實踐中債權人的利益與管理人的薪酬利益是處于對立的狀態，因為管理人的薪酬是從債務人的財產中扣除的，如果管理人的薪酬過高，則會損害債權人的利益，如果管理人的薪酬過低，則會損害管理人的利益，管理人與債權人正如同民商事關系中的雇傭關系，他們之間的利益權衡，完全是可以互相牽制的，不必強加入過多的司法干預，僅需要按法定的約定比例和計算方式進行統計并合意決定即可，同時由人民法院對結果進行備案。這里之所以無需法院進行規制是因為債權人與管理人之間對薪酬的合意是基于法定的計算方法，而且由于雙方的牽制，此合意并不會損害到其他各方的利益。

以上是我對我國破產管理人選任制度的淺顯見解。隨著我國市場經濟的逐步發展，立法的不斷健全，破產管理人的選任制度也將會日漸成熟起來，制度的日益完善同時也會使司法實踐更加符合社會的發展。

[1]參見王欣新：《破產法》，66頁，北京，中國人民大學出版社，2011年。

[2]李曙光，“關于新《破產法》起草中的幾個重要問題”《中國注冊會計師》，56頁，2002年7月。

[3]王衛國、RomanTomasic(澳)：《中國證券法破產法改革》，131頁，北京，中國政法大學出版社，1999 年版。

[4]參見王欣新：《破產法》，93頁，北京，中國人民大學出版社，2011年。