反不正當競爭法一般條款司法適用機制研究

(揚州大學 江蘇 揚州 225009)

反不正當競爭法一般條款司法適用機制研究

周思宇

(揚州大學江蘇揚州225009)

我國1993年制定的《反不正當競爭法》由于法律固有的滯后性被質疑不能適應市場經濟的規制需求。盡管反不正當競爭法中的一般條款所具有的兜底功能使其在修法過程中備受關注，但是在裁判過程中也出現了向“一般條款逃避”的問題，且在互聯網領域的不正當競爭行為規制中尤為普遍。為此，我們需要研究反不正當競爭法一般條款司法實施的適用機制，以更好地發揮其規制的靈活性。

反不正當競爭法；一般條款；司法實施；互聯網不正當競爭行為

一、問題的提出

反不正當競爭法第二條因其兜底作用，被實務界廣泛運用于解決新問題。但是法官為了降低錯案率，在司法裁判中多“向一般條款逃避”，當遇到新型不正當競爭糾紛類型，如互聯網不正當競爭時，該問題尤為突出，致使本可以適用具體法律條文解決的問題，錯誤地適用了一般條款，擾亂了法律的適用位階，不能夠保證司法的一致性與法律體系的完整性，因此，本文以互聯網不正當競爭行為的一般條款司法實施為例，旨在探索反不正當競爭法一般條款司法實施與具體的類型化條款之間的關系，以求為修法提出合理的建議。

二、互聯網不正當競爭行為的一般條款司法適用路徑

(一)互聯網不正當競爭行為的類型化。我國有學者依行為的新穎程度將互聯網中的不正當競爭行為分為兩種：一是傳統的不正當競爭行為；二是互聯網新型不正當競爭行為，最典型的就是流量劫持和網絡搭便車。此外還包括客戶端干擾、商業抄襲行為等。①但是有學者又以“網絡干擾行為涉及著作權法和競爭法的雙重評價”②為由，結合網絡干擾技術原理，對互聯網不正當競爭行為進行重新分類。

筆者認為，無論以何種標準進行分類，在我國的司法實踐中，一個案件中的行為往往不能簡單地根據純粹理論的分析來定性，還需要考慮當事人主觀的惡意、客觀行為的正當性以及法律的價值衡量等因素，故而每個案件都需要法官堅持以“具體問題具體分析”的方法進行綜合考量而做出判斷，從而為形成科學的案例群提供基礎。

(二)互聯網不正當競爭行為的一般條款司法實施的反思。一般條款的適用，帶來了至少兩方面的效果。

第一，彌補法律規則的價值缺失。當一種法益并未在具體規則中被保護，那么一般條款可以靈活地為之提供避風港。在暴雪娛樂有限公司等訴上海游易網絡科技有限公司不正當競爭糾紛一案中，法院認為，游戲是一項特殊的智力創作成果，被告通過抄襲手段將原告的智力成果占為己有并以此牟利的行為，已經背離了誠實信用原則和公認的商業道德，具備不正當競爭的性質。③《反不正當競爭法》中對游戲開發及運行尚未有具體規則予以規制，此處一般條款即發揮了價值補充的作用，對法益進行了充分的保護。

第二，有效規制“漏網之魚”——新型不正當競爭行為。以互聯網不正當競爭行為為例，一般條款的兜底性作用，使日新月異、變幻莫測的互聯網不正當競爭行為得到及時、有效的規制。北京愛奇藝科技有限公司訴深圳聚網視科技有限公司其他不正當競爭糾紛案④中，一般條款發揮著“克服成文立法對不正當競爭所作的列舉的不周延性和滯后性的功能”。⑤因此，我們應當正視一般條款在規制互聯網不正當競爭行為的有效性和及時性。

(三)第45號指導案例對一般條款司法實施的指引。2015年最高人民法院發布第45號指導案例，明確了反不正當競爭法中的一般條款的原則性規定在互聯網不正當競爭糾紛中的運用，加強了對互聯網中的不正當行為的規制以及對網絡經營者的保護。⑥有學者指出：“在現行的制度下，指導性案例的約束力主要體現在指導要點的約束力上。”⑦“指導性案例是認定事實證據的模范，是正確適用法律的模范，是展示法官正確行使自由裁量權的模范。”⑧因此，指導案例對今后法院裁判相似案件不僅僅具有指導作用，更能規范司法，兼顧法律的穩定性與靈活性。

三、互聯網不正當競爭行為一般條款司法適用的困境

(一)法律位階的適用錯誤。法官裁判“向一般條款逃避”的第一種情況就是一般法和特別法的適用出現了位階錯誤。以知識產權法為例，反不正當競爭法多被認為是知識產權法的補充，兩者是一般法與特別法的關系，⑨因此，當有關知識產權利益被侵害的情況發生時，法官理應先探求特別法的保護，只有在窮盡特別法還未能保護合法權益時，才能考慮一般法的適用。

知識產權法遵守的是法定主義理論，雖然體現出法律具有穩定性的特征，但是同時也帶來了知識產權權利體系的僵化。⑩一些新出現的知識產權利益因為未被列入法條而得不到及時的救濟，反不正當競爭法一般條款因其具有靈活性，很好的彌補了知識產權法這一缺陷。因此在司法實踐中，一般條款的司法實施極具積極意義。

(二)具體列舉條款的引用不明。在反不正當競爭法一般條款司法實施的過程中，還存在一種現象就是避開同一部法律中的具體規則，轉而尋求概括性條款的保護。這種本末倒置的行為是不可取的，正如王澤鑒先生曾指出，如果不克制一般條款三大遁入危機，將會“使法律制度、法律適用及法律思維松懈或軟化”。這其中的司法遁入，就是指法官在裁判中不去積極發現法律體系中所對應的具體規則，而徑直引用概括性條款的現象。

筆者通過案例的研究發現，雖然法官在裁判時很清楚應當窮盡一切具體規則的保護方式，而后才能引用概括性條款，然而在實踐中依然出現了引用概括性條款替代適用具體規則的情況。這說明反不正當競爭法一般條款的司法實施還需要進一步明確適用的規則與限制的條件，否則難免出現“向一般條款逃避”的現象。

(三)一般條款司法實施的授權模糊。有學者認為，民事侵權并不像行政處罰一般實行法定原則，且多年來的司法實踐中，司法機關依據一般條款認定不正當競爭行為經驗豐富，對彌補法條的滯后性以及促進市場經濟健康發展具有重要作用。因此，司法認定不正當競爭行為是值得被認可的。

但在2017年面向社會征求意見的《中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案)》(以下簡稱“修訂草案”)第十五條中，只授權行政執法機關的認定權，而沒有授權司法機關依據一般條款認定不正當競爭行為。這很難不讓人認為立法并未授意司法機關可以去認定新出現的不正當競爭行為。當前互聯網不正當競爭行為的復雜多樣，技術性強，在認定不正當競爭行為時，不僅要考慮行為人的主觀惡意，還要考慮多方主體的利益，難以進行類型化，因此司法機關的個案居中裁判具有現實可行性與合理性，應當在立法中明確司法認定的問題。

四、互聯網不正當競爭行為一般條款司法適用的檢討

針對《反不正當競爭法》一般條款司法實施中存在的問題，筆者試圖對其中的相關條款提出修改建議，以求為增強立法的可操作性添磚加瓦。

(一)規定司法認定的權限。目前《反不正當競爭法》第二條中雖然沒有授權司法機關可以認定未被類型化的不正當競爭行為，但在實踐中，司法機關引用第二條一般條款進行司法裁判已經很普遍。立法沒有明確授權司法機關認定不正當競爭行為，可能導致司法機關能否認定未被類型化的不正當競爭行為發生爭議，筆者建議在“修訂草案”中，針對第二條一般條款增加明確授權司法機關認定的條文，并限制其認定范圍，明確司法認定不能超出反不正當競爭法的立法目的。這樣就在形式層面給予司法認定不正當競爭行為以合法性，且對司法認定進行了限制，便于司法實踐中法官的裁判適用。

(二)發揮司法解釋的補充作用。我國立法機關由于任務繁重，程序復雜，且為了維持法律的穩定性，不能隨時修改法律來適應社會的發展。以互聯網不正當競爭行為為代表的新型不正當競爭行為，種類繁多，由于技術革新迅猛，不正當競爭行為的產生與消滅時間較之傳統不正當競爭行為要短，那么就需要具有緩沖功能的司法解釋來緩解法律與現實之間的不協調。

因此，理應重視司法解釋的“維穩”作用，在互聯網不正當競爭領域以及整個反不正當競爭法領域適時制定以及修改相關的司法解釋，以配合指導案例的裁判指引，引導法官正確裁判。

五、結論

針對反不正當競爭法一般條款司法實施中存在的問題，筆者建議，首先要在“修訂草案”第二條中增加一條明確授權司法機關認定的條文，并限制其認定范圍，明確司法認定不能超出反不正當競爭法的立法目的，例如“本法未作規定的行為，人民法院可根據本條規定認定，但不得超出本法的立法目的和基本原則”；其次，對于司法實踐中出現的法律位階適用錯誤、具體條款引用不明現象，要重視司法解釋的“維穩”作用，在互聯網不正當競爭領域以及整個反不正當競爭法領域適時制定以及修改相關的司法解釋，以司法解釋來彌補法律僵化的漏洞，指引裁判的正確作出。

【注釋】

①參見秦健、陳晶晶：《互聯網新型不正當競爭行為分析與規制建議(一)》，《中國工商報》2013年10月22日第A03版。

②宋亞輝：《網絡干擾行為的競爭法規制——“非公益必要不干擾原則”的檢討與修正》，《法商研究》2017年第4期，第91頁。

③參見上海市第一中級人民法院(2014)滬一中民五(知)初字第22號民事判決書。

④參見《最高人民法院公報》2016年第12期。

⑤邵建東：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學出版社2001年版，第37頁。

⑥參見最高人民法院指導案例45號。

⑦李友根：《論指導案例的約束力范圍》，《蘇州大學學報》2011年第4期，第68頁。

⑧胡云騰：《一個大法官與案例的38年情緣》，《民主與法制》2017年第20期。

⑨參見史際春：《社會主義市場競爭法治的進一步完善》，《首都師范大學學報(社會科學版)》2004年第2期，第3頁。

⑩參見盧純昕：《反不正當競爭法一般條款在知識產權保護中的適用定位》，《知識產權》2017年第1期，第55頁。

AStudyontheApplicableMechanismofGeneralProvisionsonAnti-UnfairCompetitionLaw

ZhouSiyu

(YangzhouUniversity)

China's 1993 anti-unfair competition law developed by the inherent lag of the law was questioned can not meet the regulatory needs of the market economy.Although the general provisions of the anti-unfair competition law have the function of making it in the process of repairing the process of concern,but in the process of referee also appeared to the “general terms to avoid” the problem,and in the Internet field of unfair competition Behavior regulation is particularly common.To this end,we need to study the application of the general provisions of the unfair competition law on the implementation of the judicial mechanism to better play its regulatory flexibility.

Anti-Unfair Competition Law;Normal condition;Judicial implementation;Internet unfair competition

本文系2017年度江蘇省、揚州大學研究生實踐創新計劃立項(項目編號XSJCX17_005)

周思宇(1994-)，女，漢族，江蘇淮安人，在讀研究生，揚州大學，研究方向經濟法。