視角轉換與技術改造，中國憲法學的批判與重構

李 堯

(湘潭大學法學院 湖南 湘潭 411100)

視角轉換與技術改造，中國憲法學的批判與重構

李 堯

(湘潭大學法學院 湖南 湘潭 411100)

清晰的界定憲法學的相關概念是分析憲法現象、研究憲法功能的前提，但是，目前關于憲法學的研究卻出現了西方化、部門化、政治化的問題，喪失了中國憲法學應有的品格。我們應該基于中國的法律文化與憲法理論，轉換憲法學的研究視角，利用新概念、新闡釋、新技術重構中國特色的憲法學理論。

西方話語；政治色彩；視覺轉換；重構

中國憲法學的歷史起點可確定為1839年林則徐主持編譯《四洲志》這一事件，憲法學說在我國的存在歷史比較短暫，但是近年來關于憲法學的研究卻是呈百花齊放之勢。憲法學說是伴隨著憲法思想的產生、傳播與實踐而發展起來的，而在某種意義上，中國憲法或立憲，不過是各個時代的憲法學說的一種制度化或規范化凝結，是將以理論形態呈現的憲法學說轉化為現實中的文本或制度的一個過程①。所以對于我國憲法學的研究當然要結合我國當代憲法學說，符合我國的現實國情，契合我國人民的價值文化需求。當然，在研究的過程中不免出現一些問題，下面筆者就在憲法學研究過程中出現的一些問題進行分析探討。

一、 視角錯位與品格喪失

我國憲法產生的思想基礎是馬克思主義唯物論，是在中國特色社會主義理論的指導下不斷發展與成熟的，所以說我國的憲法學應該是具有中國特色、符合中國國情的法律理論。但是，在研究中，中國憲法學研究的視角已經發生了錯位，使憲法喪失了應有的品格。對于憲法條文的闡釋、憲法概念的界定以及憲法功能的研究等，偏離了憲法作為“母法”的獨特的地位。

(一) 西方話語主導，喪失中國品格

20世紀，中國政府開始積極引入西方的法律制度，以期能夠救亡圖存，其中以胡適、陳獨秀為代表的先進知識分子，積極的學習、宣揚西方的自由與民主，西方的法律文化開始主動或者被動的傳入中國。憲法學產生之后，也難逃被西化的命運。各界學者對于法律的可移植性基本達成了共識，而關鍵問題在于將西方化的憲法理論本土化，使其適應本國的國情。我們往往過度重視法律移植問題本身，而忽視了內部改革機制的完善，出現外部移植與內部改革不同步的憲法現象，使我國的憲法學失去了“中國品質”。

1、西方化的憲法學理論展現出積極“生命力”

憲法理論的發展與社會經濟發展水平、人民群眾思想水平、外部的發展環境等息息相關，所以憲法學的理論是與時俱進、不斷更新的，在世界經濟文化迅猛發展的大環境下，我國的憲法作為“母法”，必然要沖破與世隔絕的牢籠，不斷吸收先進的法律思想。當代的憲法西化現象更加強烈迅猛。其主要的原因有以下幾點：

其一，法律作為上層建筑，受到經濟發展水平的影響。在我國，是馬克思主義的唯物主義觀點，存在決定意識，經濟基礎決定上層建筑，決定意識形態。憲法所規定的人權是意識形態的東西，是與特定時期的經濟結構與經濟發展水平相適應的。所以說在市場經濟發達的當代中國，其憲法理論必然要反應這個時代的經濟結構與經濟利益，具有時代性、地域性。

其二，世界法律文化的交流與融合已經成為潮流與趨勢。人類文明的發展有著共同的本質與內在的聯系，“人類各民族文明之間的交匯，勢必融合成一個共同的人類文明”②。伴隨著社會生產力的發展，經濟全球化、國際化，法律的一體化呈現必然趨勢。我國憲法概念、思想與理論也不可避免的與國際保持一致。

2、西方憲法學的移植“水土不服”

憲法學思想西化過程中有兩個步驟的問題：1、對于移植的內容不加區別，精華的憲法思想并不是最適合的思想，在西方國家運行良好的制度移植到中國并不一定能夠與中國的現實相融合。2、對于已經移植過來的憲法概念、思想沒有進行內部改革，在實施的過程中不能解釋中國特有的憲法現象。

第一，過于追求“高精尖”的西方憲法理論，忽視了在中國的“適合度”問題。我國憲法的很多話語、范疇、概念、理論，基本上是來源于西方憲法學理論，尤其是美國憲法，我們往往看到的是一些“高精尖”的憲法制度不加選擇的在我國憲法學研究中被大肆的宣揚。但是，這些理論、制度往往忽視了“合適度”的問題，缺少從中國國情，利用中國的理論來解讀憲法現象，闡釋憲法條文，所以很多的憲法學的結論是不符合實際的，也得出了很多錯誤的觀點。第二，對于已移植的理論缺乏內部改制，出現移植快、吸收慢問題。中國歷屆政府都宣揚吸收外來文化的精華，取西方憲法文化之長，補中國憲法文化之短，但是我們看到的確實一種全盤西化的現象，對于移植來的憲法文化缺少本土化的過程，出現二者不同步的問題。

我們并不否定憲法思想的、理論的西方化，但是我們應該更加注重的是對于已經移植的理論的內部改制問題，使其順應時代的潮流，形成新的適應中國國情的憲法學理論。孫中山先生曾經主張：只有以西方理論為主體兼采傳統法律，才能“使最宜之治法適應吾群，吾群之進步適應于世界”。所以說憲法思想的西化是一個踏板，縮短我國憲法完善的路徑，我們應該充分利用這種資源，兼收并蓄，通過內部改制發展完善我國憲法學理論。

二、 部門法理論移植，喪失憲法學品格

部門法與憲法學的很多概念都是一致的，比如民法中也規定公民有人格權、財產權等權利與義務。概念的表面一致導致了很多學者依靠法理學與民法學的概念來研究憲法學，憲法學的概念與民法學、法理學的概念完全一樣，失去了憲法學的意義。

(一) 憲法學區別于部門法學的特殊之處

憲法之所以稱之為“母法”，那么它除了具有法律的共性之外，顯然有它獨特之處，它包括兩方面的內容：一是關于國家權力的配置與運行，二是關于公民的基本權利與義務。圍繞著兩個方面的主要內容，憲法學與部門法學主要有以下幾點不同之處：

一是功能不同。部門法是配置具體權力，所調整的對象是行為；而憲法主要規制國家之間、國家與公民之間的抽象的事項，所調整的對象是制度、規則、原則。二是救濟主體不同。部門法救濟途徑司法化，把司法裁判作為標準答案，以司法救濟為基礎；憲法很難司法化，我國沒有憲法內容的司法審查制度。對于國家的基本框架是絕對不允許審查。三是救濟程序不同。部門法是利害關系人起訴，對具體事項進行救濟，依據誰主張誰舉證原則，以判決、裁定的方式得出結果。通常不具有時效性；憲法則不要求利害關系人起訴，對于抽象的事項進行全面的救濟，證據也是非常證據，如法律文本、調研證據等，通常不具有溯及力。四是技術方式不同。部門法律具有明確性，公民具有可預期性，通常是三段論的結構；憲法則沒有標準答案，需要自己去判斷。

(二) 憲法學與部門法學的混同

我們所說的憲法學與部門法學的混同并不是指憲法實施過程中的私法化問題，而大多是體現在對于法律概念的混同，用部門法的一些概念、范疇去解釋憲法理論，使得憲法學理論無法解釋憲法現象，做出了很多似是而非的觀點，這往往會得出一些錯誤的觀點。下面我們以憲法與民法為例進行分析。

1、 把憲法權利等同于民事權利

民法和憲法兩者功能、作用不同，所以概念也是要有所區別的。民事權利是調整平等主體之間的人身財產關系，對抗的主要是享有民事權利的私法主體。而憲法權利是調整國家與公民之間、國家與國家之間的關系，對抗的是國家，也是憲法的防御功能。此外，憲法還有許多社會經濟權利、制度與程序的保障功能，就是說這些權利必須要賦予政府以義務，通過制度與相關程序為公民權利的行使提供制度性保障，這是民事權利所沒有的功能。

2、 把憲法義務等同于民事義務

憲法義務的規定在一定程度上是國家職權的授予。比如說納稅的義務對應國家有依法征稅的權力；公民具有愛國、保守國家秘密等義務，就意味著國家有對公民進行思想道德教育的權力。所以說，一項憲法義務就對應著一項憲法權力，這顯然與民法上的義務是不一致的。

憲法與部門法不同，救濟途徑不同，部門法可以通過司法途徑來保障實施，憲法是通過訂制來解決。有些問題比如訴訟程度比較高的問題，可以通過訴訟途徑來解決，但是有些問題，比如國情、政體、條文是不可能根據訴訟來解決的。這是因為這涉及到一個國家的治理結構、治理能力問題，而司法機關本身就是一個治理結構與治理能力的問題。這些問題只能通過政治途徑，通過民主途徑或者通過革命來解決。憲法學與部門法學混同，使二者缺少了差異性，在一定程度上否決了憲法存在的意義與功能。

(三)政治化視角，喪失了法學品格

憲法具有雙重屬性，既有法律性也有政治性，擺脫政治化，追求憲法的“純粹性”、“科學性”是不可能，憲法在實施的過程中不可避免的包含政治化的憲法實施方式。在中國當前的政治體制下，不存在純粹的法律部門，它們都有一定的政治功能，政治化實施是法律實施的重要的方式。在法律系統從屬于政治系統的大背景下，我們并不否認憲法實施中的一些政治化解決方式，而是對于從政治視角來解釋憲法現象以及二者之間完全失衡的一種批判。憲法首先作為一部法律，其法律性不能被政治性所吸納。

二、視角轉換與技術重構

(一)利用中國憲法理論，建立新的憲法學概念

我國是具有中國特色的社會主義法治理論，其憲法理論也當然的富有中國特色。比如我國是堅持中國共產黨的領導和多黨合作與政治協商并存，民主集中制的原則，以公有制為主體多種所有制經濟共同發展的經濟制度等，都體現了我國憲法理論的獨特之處。

1、“三權分立”還是“民主集中”

美國的權力監督制約機制是“三權分立”，并且該機制取得了良好的實施效果，那么我國是否應該效仿這機制呢？我國實行人民代表大會制度，這是我國民主集中的體現，我們之所以不實行三權分立是共產黨長期革命斗爭，貫徹黨的組織原則——民主集中的歷史原因。我國并不缺乏權力的監督與制約機制，我們既有人大監督，又有政協監督，既有法律監督，又有社會輿論監督等，是一個比較全面的監督體制，只是在效力方面還比較分散。

2、 “協商民主”還是“代議制民主”

中國與西方貫徹民主的方式不同，西方主要是代議制民主，我國主要是協商制民主。西方主要通過選舉來提升人民主權，公民通過選舉來產生政府。在我國，通過協商來做出決策，協商就是從各個渠道征求意見，這些渠道包括黨派、人大、政協等。這兩種都是實現民主的方式，但是孰好孰壞，我們應該全面的看待問題，不能以偏概全，只看到美國等代議制民主發展良好的國家，應結合國情全面考慮，實現民主不止有一種形式。

我們應該利用中國的理論，提出新的范疇與新的概念，不盲目效仿別的國家的概念。只有建立自己概念與范疇，才能夠建立自己的理論，建立自己的話語權。如果總是人云亦云，那么就無法創建具有中國特色的憲法學體系。

(二)結合中國實際，對憲法理論做出新闡釋

新闡釋就是指對于一些與其他國家相同的范疇，我們要根據中國的實際，中國的理論，做出一種新的解釋。比如憲法的淵源、法律的概念、憲法的權利，、憲法的原則等。

1、 人民主權原則新內涵

各國憲法都規定了公民有大量的權利和自由，但是各有不同。首先，人民主權原則中的“人民”的范疇不一致。在國外“人民”等同于“公民”，而我國“人民”范疇窄于“公民”范疇，有部分的“公民”不屬于“人民”，沒有選舉權、被選舉權，不能參加政治活動，享有人權卻不享有公民權。其次，思想基礎不同，外國的人民主權是建立在“天賦人權”理論基礎之下的，認為人權是天賦的，是人之所以成為人所擁有的最基本的權利。在我國，人民主權原則的理論基礎是馬克思主義唯物論，人權是意識形態的范疇，屬于上層建筑。再次，西方國家對于人民權利的理解角度不同，西方主要從“個人”的角度，特別是美國，即以“私”的角度來理解權利與自由，而我國主要是從“集體”的角度，即“公”的角度來理解。最后，民主的實現方式不同，西方主要是代議制民主，通過直接選舉來體現人民主權，而我國主要是協商民主，通過間接選舉來體現。

2、“政黨法”的制定有無必要性

在我國，我認為制定政黨法是沒有必要的。首先是因為規制的對象是確定的，而且中國共產黨具有領導與核心的地位；其次，我國憲法對政黨已經有了概括性的規定，并且在一定數量的法律中有所體現，所以沒有必要再進行細致、具體的規定。對于政黨的內部權力的問題，要讓政黨自身去完善，并且共產黨主張黨規嚴于國法，共產黨黨內已經制定了一套嚴于法律的黨內制度。

(三)利用新技術解決憲法問題

我們要建立憲法實施與解釋的技術，使它具有憲法學的專業性，具有自己的話語體系，使它與政治學、民法學相區分。

1、 憲法原則主義分析法

分析憲法問題要挖掘出一套憲法分析法，首當其沖的就是憲法原則主義分析法。它是指用一系列的憲法原則去評判立法、行政、司法行為，通過各項憲法原則的考驗即為合憲，只要有一個原則不通過即有違憲之嫌疑。在中國現行憲法體制下，主要有以下幾個憲法原則來保障良法之治的法治狀態。第一，個案法律之禁止原則，個案法律是指立法者放棄抽象、一般性的規范手法，直接對一個適用的對象而制定的法律。第二，法律明確性原則，法律的明確性是指法律具有可理解性、可預見性、可司法解釋性等。第三，法律保留原則，此原則是界定立法機關與行政立法權限的基本原則。第四，法律不溯及既往原則，它是指法律不能朝令夕改，只允許向前發生效力，不能將事先完成評價的法律行為推倒重來。

2、 功能結構分析法

判斷憲法權力配置是否科學，究竟是作為行政權，還是司法權，或是立法權，而立法權的配置究竟是中央立法還是地方立法？是人大立法好還是政府立法好？究竟以什么樣的標準來判斷，任何機關的組成、辦事機構、制度、功能結構不同，就會產生不同制度的輸出功能。權力應該怎樣配置，主要應當給予適合這些權力的機關行使，這也叫做門當戶對原則。

3、 數理分析法

數理分析法就是用數理公式來分析憲法問題。研究化學的人將化學中的復雜現象用一個個簡明扼要的公式、元素、元素組合就能表達出來。在法學領域這種方法同樣適用，但是還需要不斷的實踐與完善。刑法把所有的犯罪形成一個個的標準與框架，如果你的行為在其中一個框架內就會被審查，甚至被制裁，一個個法律條文就是一個行為的識別標準。歐愛民教授曾在《憲法實踐的技術路徑研究:以違憲審查為中心》一書中將美國公式的基本內容歸納為“三層級分析結構”+“三重審查基準”，將德國公式的基本內涵歸納為“二元分析結構”+“三層級審查密度”。而且他還提出了化解憲法實施技術難題的統一方案。該技術方案的具體步驟為：一是審查因子的確定；二是審查分值的分配；三是審查量數的計算；四是具體審查基準的選定。所以說我們同樣可以根據我國的憲法理論，研究出適用于中國特色憲法領域的公式。

三、 結語

我國的法律體系是中國特色社會主義法治理論，有著“中國式”的烙印，我國的憲法思想、憲法理論也當然有其獨特之處。首先，中國共產黨既是領導黨，又是執政黨，；其次，我國實行依法治國與以德治國的雙重標準來彌補法律的缺憾；最后，實行法治統一和多層次的地方制度相結合。隨著憲法的私法化的潮流，憲法學與部門法學的界限變得模糊，概念出現混同。我們應該以一種全新的視角對我國的憲法學進行全面而深入的解讀。

[1]韓大元·《中國憲法學說史研究》[M]中國人民大學出版社·2012 年版，第13頁角》[J]《長沙理工大學學報》，2008年9月第23卷第3期

[2]何勤華·《中西法律文化通論》[M]復旦大學出版社·1994年版，第2頁。

[3]梁成意·《論憲法私法化—以民法漏洞補充為視角》[J]《私法研究》，第9卷

[4]翟國強·《中國憲法實施的雙軌制》[J]法學研究 ,2014 年第 3 期

【注解】

①韓大元主編: 《中國憲法學說史研究》，中國人民大學出版社，2012 年版，第13頁

②何勤華等著:(中西法律文化通論》，復旦大學出版社1994年版，第2頁。

李堯，湘潭大學法學院憲法與行政法方向。