刑事電子證據(jù)中非法證據(jù)排除規(guī)則的適用

李佩珊

(浙江工商大學(xué) 浙江 杭州 310000)

刑事電子證據(jù)中非法證據(jù)排除規(guī)則的適用

李佩珊

(浙江工商大學(xué) 浙江 杭州 310000)

我國《刑事訴訟法》現(xiàn)有的非法證據(jù)排除規(guī)則并不約束電子數(shù)據(jù)，而電子數(shù)據(jù)可能因搜查時沒有批準(zhǔn)文書、保管不善等情形而失去完整性、客觀性，進(jìn)而影響其證據(jù)能力，還可能侵犯公民隱私權(quán)。

刑事電子證據(jù);非法證據(jù);排除規(guī)則;適用

一、刑事電子證據(jù)的基礎(chǔ)理論

對于電子證據(jù)的概念，有人認(rèn)為電子證據(jù)是以電子形式存在的一切證據(jù)；①有人認(rèn)為電子證據(jù)是“電子形式的數(shù)據(jù)信息”包括模擬數(shù)據(jù)信息和數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)信息。②2016 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》)第1條指出，電子數(shù)據(jù)是案件發(fā)生過程中形成的，以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)模軌蜃C明案件事實的數(shù)據(jù)，并進(jìn)一步列舉：(1)網(wǎng)頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網(wǎng)盤等網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布的信息；(2)手機(jī)短信、電子郵件、即時通信、通訊群組等網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的通信信息；(3)用戶注冊信息、身份認(rèn)證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息；(4)文檔、圖片、音視頻、數(shù)字證書、計算機(jī)程序等電子文件。 該解釋強(qiáng)調(diào)電子數(shù)據(jù)的本質(zhì)是數(shù)字化的電子文件，并與視聽資料進(jìn)行了區(qū)分，即以模擬信號存儲的磁帶、錄像帶等音視頻屬于視聽資料。證據(jù)是訴訟的核心，一切訴訟活動都是圍繞證據(jù)的收集與審查來展開的。隨著現(xiàn)代信息技術(shù)的發(fā)展，電子證據(jù)作為一種新的證據(jù)形式，開始廣泛應(yīng)用于刑事訴訟中，然而我國關(guān)于刑事電子證據(jù)的規(guī)定仍然處于起步階段，對于電子證據(jù)的收集與采信尚沒有形成完整的電子證據(jù)制度，由此導(dǎo)致司法實踐中大量的非法電子證據(jù)存在，一定程度上影響了刑事訴訟活動的正常運行。本文試圖對我國非法刑事電子證據(jù)規(guī)則加以探討，以期完善我國刑事電子證據(jù)制度。③

二、域外非法電子證據(jù)排除規(guī)則

在電子證據(jù)的合法性認(rèn)定規(guī)則上，美國的做法比較值得借鑒。除了傳聞規(guī)則和鑒證規(guī)則之外，美國通過大量的判例，將電子證據(jù)納入了非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍，并涉及到了電子證據(jù)取證方面的內(nèi)容，具體而言，包括通過電子監(jiān)聽、具體的刑事案件中的搜查、扣押以及通過其他方式取得的電子證據(jù)的合法性等作了較為細(xì)致的規(guī)定。

美國在1968年的《綜合犯罪控制及街道安全法》和1986 年的《電子通訊隱私法》中都規(guī)定了通過監(jiān)聽獲取的電子證據(jù)的規(guī)定，對于違法監(jiān)聽所獲的電子證據(jù)其適用范圍較一般的非法證據(jù)適用更廣，比偵查人員在搜查扣押中獲得的非法證據(jù)適用更為嚴(yán)格的排除規(guī)則。但法官一般不會自動進(jìn)行排除，也不必然排除該證據(jù)，而是必須根據(jù)當(dāng)事人的申請，法官根據(jù)“司法利益”進(jìn)行排除。④而美國對計算機(jī)搜查方面的立法也是全世界最為完備的，以有證搜查為原則，無證搜查為例外。

而在大陸法系國家系國家的做法與英美法系有所差異。由于大陸法系的證據(jù)法大多是以零散的規(guī)定或者判例的形式表現(xiàn)出來，所以證據(jù)法并沒有以特別法的形式規(guī)定自己特殊的原則、方法和體系，以德國為例，為了應(yīng)對計算機(jī)犯罪和電子取證的新發(fā)展，德國立法機(jī)關(guān)對其《刑法》和《刑事訴訟法》都作出了相應(yīng)的修改。并且由于大陸法系國家的訴訟領(lǐng)域均是由具有較高法律素養(yǎng)的職業(yè)法官來對證據(jù)的效力加以認(rèn)定，故其規(guī)則對證據(jù)能力的明確限制較少，而是以法官自由心證為原則。在刑事證據(jù)法上大陸法系普遍建立了證據(jù)禁止規(guī)則，即如果調(diào)查取證程序損害了犯罪嫌疑人的基本權(quán)利，那么這些證據(jù)不能在庭審中被加以使用，即不具有證據(jù)能力，但在某些特殊情況下設(shè)置了排除證據(jù)能力的特例，并非完全絕對排除，多為相對的排除。⑤

三、我國刑事訴訟的非法電子證據(jù)排除

雖然立法賦予了電子證據(jù)以獨立的地位，但是電子證據(jù)規(guī)則遠(yuǎn)不如物證、書證那樣成熟， 對于非法電子證據(jù)的排除問題并未直接提及。

(一)電子證據(jù)之非法證據(jù)排除規(guī)則的建立

我國《刑事訴訟法》第五十四條作為非法證據(jù)排除規(guī)則的法律依據(jù)，界定了應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)范圍包括“非法獲取的言辭證據(jù)”和“非法收集的物證、書證”。目前我國的非法證據(jù)排除規(guī)則對于非法言辭證據(jù)與非法實物證據(jù)的排除機(jī)制有所不同，非法言辭證據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)排除，非法實物證據(jù)由于具有較高的客觀性，法律并未實行絕對排除，而是允許進(jìn)行補(bǔ)正或者作出合理解釋，不能補(bǔ)正或者做出合理解釋的才予以排除。電子證據(jù)定位上具有一定的模糊性，既未被歸入實物證據(jù)也未被歸入言辭證據(jù)，直接導(dǎo)致的問題就是無法明確其應(yīng)當(dāng)適用何種排除機(jī)制。筆者認(rèn)為，在刑訴法已將電子證據(jù)列入法定證據(jù)類型的前提下，將電子證據(jù)和言辭證據(jù)、書證、物證等共同納入非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)制之內(nèi)應(yīng)屬當(dāng)然之義。首先，電子證據(jù)是人們從事某種活動留下的電子痕跡，這種痕跡具有客觀性，能夠客觀反映案發(fā)當(dāng)時的情況。比如，一些毒品犯罪案件中，被告人被當(dāng)場查獲大量毒品，但是拒絕交代上家(毒品來源)和下家(毒品擬銷售對象)，偵查機(jī)關(guān)通過調(diào)取被告人的短信、微信聊天記錄，發(fā)現(xiàn)被告人與上下家均有明確表達(dá)販賣的意思表示，這樣的電子證據(jù)具有客觀性，是當(dāng)時被告人從事犯罪活動所留下的電子痕跡。其次，電子證據(jù)具有書證和物證相類似的屬性，均屬于實物類證據(jù)。書證和物證都是行為留下的書面和實物痕跡，而電子證據(jù)留下的是電子痕跡，都是客觀性的痕跡，只是表現(xiàn)形式不同而已。比如，電子郵件與書面信件，只是表現(xiàn)形式不同而已，二者對案件事實的證明作用在本質(zhì)上沒有差異。當(dāng)今社會因時代的發(fā)展而由電子郵件代替了傳統(tǒng)的書面信件，同樣，書面合同與電子合同在民事法律上已經(jīng)獲得了同等的法律地位和效力。《日本民事訴訟法》第231 條也采用了電子證據(jù)“類似文書物件的準(zhǔn)用”。

那么，電子證據(jù)是實行相對排除還是絕對排除呢？一種觀點認(rèn)為，電子證據(jù)應(yīng)根據(jù)取證的違法程度、內(nèi)容是否真實可靠、是否可以補(bǔ)正等實行相對排除；另一種觀點認(rèn)為，電子證據(jù)具有易變性等特征，且容易侵犯公民個人隱私，與言詞證據(jù)非常相似，對非法獲取的電子數(shù)據(jù)應(yīng)一律排除。⑥

筆者認(rèn)為，電子證據(jù)可根據(jù)其取證主題與取證程序方面違法情節(jié)的輕重分為非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)。非法證據(jù)無證據(jù)能力，應(yīng)當(dāng)排除而不得作為定案根據(jù)的證據(jù)，瑕疵證據(jù)是指存在輕微違法情節(jié)的證據(jù)，屬于證據(jù)能力待定的證據(jù)，其證據(jù)能力取決于其瑕疵能否得到補(bǔ)正或合理解釋。⑦

(二)電子證據(jù)合法性的審查

最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第 94 條中也間接的印證了這一點，“視聽資料、電子數(shù)據(jù)具有下列情形之一的， 不得作為定案的根據(jù)：(一) 經(jīng)審查無法確定真?zhèn)蔚模?二)制作、取得的時間、地點、方式等有疑問，不能提供必要證明或者作出合理解釋的。” 從該解釋可以看出，電子證據(jù)適用非法證據(jù)排除規(guī)則，主要是取證主體、取證程序不合法，因此筆者擬從取證主體、取證程序兩方面來探討電子證據(jù)合法性審查的問題。

1. 取證主體的合法性

根據(jù)2016 年9 月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第7 條，偵查人員在收集、提取電子數(shù)據(jù)的過程中應(yīng)當(dāng)由二名以上進(jìn)行，且取證的方法應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的要求。⑧

所謂取證主體的合法性，是指在刑事案件中，對于電子證據(jù)的取證只能由法定的司法人員進(jìn)行，其他任何主體所進(jìn)行的取證，都不能作為刑事案件的證據(jù)使用。筆者認(rèn)為，非法定人員所取得電子證據(jù)并非完全的是非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)視情況而定，如在司法實踐中，往往會有計算機(jī)專家以及第三方取證的情況發(fā)生，電子證據(jù)由于其證據(jù)形式的特殊性決定了并非所有的偵查人員都能夠擁有足夠的計算機(jī)技術(shù)加以取證，因此在此種情形下讓計算機(jī)專家來取證時就應(yīng)該賦予其取證主體的合法地位即為取證輔助人員。又如在網(wǎng)絡(luò)詐騙中，光有受害人的網(wǎng)絡(luò)受騙記錄還不足以形成完整的證據(jù)鏈，這就需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供犯罪嫌疑人與被害人之間的郵件、聊天等通信記錄來證明犯罪嫌疑人向被害人實施詐騙的整個過案件事實，在這種情況，第三方機(jī)構(gòu)也將作為取證主體的輔助人員，也應(yīng)當(dāng)視為合法的取證主體。

2. 取證程序的合法性

根據(jù)2016 年公安部《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法細(xì)則》的規(guī)定，計算機(jī)犯罪現(xiàn)場電子證據(jù)的勘驗、檢查，應(yīng)當(dāng)由網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)部門專門負(fù)責(zé)組織實施，并且可以指派或者聘請具有專門知識的人一同參加。

在刑事案件中，對于違反法定程序所收集的電子證據(jù)不能一概地排除，應(yīng)當(dāng)分情況區(qū)別對待，一方面，在司法實踐中，對電子證據(jù)應(yīng)從其自身要素去審查，對瑕疵不合法的電子證據(jù)在征得異議人同意后允許補(bǔ)充完整，不應(yīng)受排除非法證據(jù)的限制。另一方面，對以明顯違法，情節(jié)嚴(yán)重的非法行為獲得的電子證據(jù)，基于利益平衡原則應(yīng)當(dāng)考慮排除。實踐中常見的違反法定程序的取證方式主要有兩種情形: 一種是偵查機(jī)關(guān)通過秘密方式取得的電子證據(jù); 另一種是非法搜查、扣押的電子證據(jù)。

針對第一種方式由偵查機(jī)關(guān)通過秘密方式取得的電子證據(jù)。現(xiàn)代信息技術(shù)的發(fā)展使得秘密偵查已經(jīng)成為偵查機(jī)關(guān)查處網(wǎng)絡(luò)犯罪的重要手段之一。秘密偵查再給偵查機(jī)關(guān)帶來偵查便利的同時也嚴(yán)重侵犯著人們的基本權(quán)利。如網(wǎng)絡(luò)警察普遍使用的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控方式取證，就不可避免的存在侵犯被調(diào)查人以及與案件有關(guān)人的隱私權(quán)和通信自由權(quán)，對于這種情形所取得

電子證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。最高人民檢察院《關(guān)于檢察機(jī)關(guān)偵查工作貫徹刑訴法若干問題的意見》規(guī)定，刑事訴訟中秘密竊取的電子證據(jù)本身不具有可采性，法庭只能使用由電子證據(jù)轉(zhuǎn)換成的其他證據(jù)，如口供。筆者認(rèn)為，該規(guī)定值得商榷。既然承認(rèn)秘密取得的電子證據(jù)不具有可采性，不能直接作為刑事訴訟的證據(jù)使用， 這表明已經(jīng)將該類型證據(jù)排除在外，那么由此轉(zhuǎn)化的其他證據(jù)也應(yīng)排除在外，這就好比“毒樹之果”無論如何是無法食用的。

非法搜查、扣押的電子證據(jù)。按照我國法律規(guī)定，偵查人員進(jìn)行偵查時，必須向被搜查人出示搜查證，但是在執(zhí)行逮捕、扣留的時候，如果遇到緊急情況不用搜查證也可以進(jìn)行搜查。對于無證搜查的情形下取得的電子證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)予以排除?筆者認(rèn)為，由于電子證據(jù)存儲形式的便利性和網(wǎng)絡(luò)交互的快速性，犯罪嫌疑人很有可能將電子證據(jù)分散放于多個網(wǎng)絡(luò)中或者多個地點的計算機(jī)系統(tǒng)中，而只在犯罪時進(jìn)行數(shù)據(jù)交換，此時倘若偵查人員只取得某一地點的搜查證時，在其過程中關(guān)鍵的數(shù)據(jù)已經(jīng)被傳輸去互聯(lián)網(wǎng)一邊的另一個計算機(jī)系統(tǒng)中。如果遵循一般程序再次申請搜查證，則該關(guān)鍵電子證據(jù)有可能已經(jīng)被毀損或丟失。由此可見，在該種情形下無證搜查并不屬于非法情形，其所取得的電子證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以采信。

【注解】

①何家弘：《電子證據(jù)法研究》，法律出版社2002 年版，第5頁。

②樊崇義：《電子證據(jù)及其在刑事訴訟中的應(yīng)用》，《檢察日報》2012年5月18日。

③王新、祝軒、魯文：《非法刑事電子證據(jù)排除規(guī)則研究》，《遼寧行政學(xué)院學(xué)報》2012年12期。

④李明：《監(jiān)聽制度研究——在犯罪控制與人權(quán)保障之間》，法律出版社2008年版。

⑤劉顯鵬：《電子證據(jù)認(rèn)證規(guī)則研究——以三大訴訟法修改為背景》，中國社會科學(xué)出版社2016年版，第82頁。

⑥李曉佩、王延虎：《非法獲取的電子數(shù)據(jù)應(yīng)否一律排除》，《檢察日報》2014 年 11 月 7 日。

⑦李勇、翟榮倫：《電子證據(jù)的證據(jù)能力及其審查方法》，《中國檢察官》2017年08期。

⑧韓哲：《電子證據(jù)的審查與辯護(hù)》，《中國檢察官》2017年08期。

李佩珊(1993.08-)，女，碩士，浙江工商大學(xué)，研究方向：訴訟法。