淺談國際法的淵源

陸馨潔

(華東政法大學 上海 200000)

淺談國際法的淵源

陸馨潔

(華東政法大學 上海 200000)

國際法的淵源是國際法的一個基本概念，對于研究國際法的其他問題有著重要的價值。然而，在現(xiàn)實中學界學者們對國際法淵源的定義莫衷一是，眾說紛紜，導(dǎo)致其在使用中很混亂，因而有必要對法的淵源的含義進行考察，以更好地重新來理解國際法淵源的含義。

法的淵源;國際法淵源;表現(xiàn)形式

國際法淵源的含義無論是在理論還是實踐方面都有著重要的意義。一方面，在理論上，它是認清各種復(fù)雜的國際法律現(xiàn)象和解釋各種法律問題的前提和基礎(chǔ)；另一方面，在實踐中，查明國際法律規(guī)范和判斷國際法的效力都離不開對國際法淵源的調(diào)查和研究；并且“只有認清國際法淵源才能以淵源價值理論推動淵源價值實現(xiàn)，而不是盲目或被動地將國際法淵源轉(zhuǎn)換為國際法規(guī)則。”①本文從法的淵源這一基本概念入手，以此為基礎(chǔ)去更好地認識和理解國際法的淵源。

一、 法的淵源的概念探析

在法學領(lǐng)域中，法律淵源是一個極其重要的概念。但在我國法學界，法律淵源概念的含義不僅極不統(tǒng)一，還存在彼此矛盾和對立的現(xiàn)象。我國著名法學家喬光裕先生曾指出:“法的淵源指法的源泉、來源、源頭, 法如同奔騰的河流, 上溯追源終有其發(fā)源地。”②我國著名法學家王鐵崖先生認為, “法律的淵源不是一個明確的劃一的概念。從比較法的觀點, 法律的淵源可以有幾個方面的含義:法律的歷史淵源, 法律的理論或思想淵源, 法律的本質(zhì)淵源, 法律的效力淵源。但是通常所講的法律的淵源主要是指法律的效力淵源。”③

法律淵源的這種含義混亂現(xiàn)象在國外也同樣存在，比如說在《牛津法律大辭典》認為“法律淵源”一詞在幾種不同的意義上使用：(1)法律的歷史淵源；(2)影響法律、促進立法變化的理論原則和哲學原則；(3)形式淵源，因為他們公認的權(quán)威而授予來自于他們的規(guī)則和原則以效力和力量；(4)文件淵源，文件包括了法律規(guī)則的權(quán)威聲明；(5)文字淵源，也就是法律文獻。④《布萊克法律詞典》認為法律淵源是為立法和司法決定提供權(quán)威的材料，法律或者法律分析的原點，與fons juris是同義詞，⑤并引用了富勒、J.Myron Jacobstein和Roy M.Mersky的觀點來說明source of law的多義。

面對如此混亂的局面，許多學者展開了積極的探索研究，努力去揭示法的淵源的真實含義，并且取得了豐碩的成果。當代著名法理學家博登海默在他的大作《法理學:法律哲學與法律方法》中, 將“法的淵源”這一論題作為該書框架體系的三大要素之一, 對“ 法的淵源”給予了極大的關(guān)注。他認為法的淵源可以分為兩類：正式淵源和非正式淵源。⑥

我國學者提出的“法的淵源三要素” 理論也極具說服力, 引起了人們的廣泛關(guān)注, 該理論認為:法的形成過程總是基于某種動因和進路, 選擇和提煉一定的資源, 以實現(xiàn)權(quán)力和權(quán)利的制度性配置過程,這種使法得以形成的資源、進路和動因就是法的淵源。即法的淵源是由三項基本要素所構(gòu)成的綜合概念和事物, 這三項要素分別為:資源、進路和動因。一般說, 每一種法都是這三個要素綜合合力的產(chǎn)物。法的淵源具有歷史性和時空性, 是一定歷史條件和時空條件下的文明發(fā)達程度的印記。法的淵源是一個可能性概念或未然概念, 它是法的預(yù)備庫或半成品, 是法的孕育地, 是法的原動力。⑦

二、 國際法淵源

(一) 關(guān)于國際法淵源的定義

關(guān)于國際法淵源的定義，學術(shù)界對國際法的淵源有著不同的認識。著名國際法學家王鐵崖在1998年《國際法引論》中提出，國際法淵源是一個有用的概念，認為：“國際法淵源是國際法原則、規(guī)則制度產(chǎn)生、出現(xiàn)、得以確立并獲得效力的地方和事實，即國際法第一次出現(xiàn)的地方。”⑧

周鯁生說：“所謂國際法的淵源可以有兩種意義：其一是指國際法作為有效的法律規(guī)范所以形成的方式或程序；其他是指國際法第一次出現(xiàn)的處所。從法律的觀點說，前一意義的淵源才是國際法的淵源；后一意義的淵源只能說是國際法的歷史淵源。”⑧

李浩培認為：“國際法淵源區(qū)分為實質(zhì)淵源和形式淵源。國際法的實質(zhì)淵源是指國際法規(guī)則產(chǎn)生過程中影響這些規(guī)則的內(nèi)容的一些因素，如法律意識、正義觀念、連帶關(guān)系、社會輿論及階級關(guān)系等。國際法的形式淵源是指國際法規(guī)則由此產(chǎn)生或出現(xiàn)的一些外部形式或程序，如條約、國際習慣和一般法律原則……國際法學者所著重研究的主要是國際法的形式淵源，因為只有研究這種淵源才能辨別一個規(guī)則是否是國際法規(guī)則。”⑩

(二) 國際法淵源的理論辯證

通過比較王鐵崖、周鯁生和李浩培這幾位學者的觀點，可以發(fā)現(xiàn)：他們都提到了國際法的淵源是由國際法規(guī)則、原則產(chǎn)生或者發(fā)生。但是，他們各自的觀點又有差別。具體說來，李浩培先生認為，國際法淵源是國際法規(guī)則、原則得以產(chǎn)生或者發(fā)生的外部形式。他一方面否定了國際法淵源的分類，但又將國際法淵源分為形式淵源和實質(zhì)淵源，并且否定了實質(zhì)淵源。周鯁生教授認為，

國際法淵源有兩種含義，在第二種含義中他提到了其他國際法淵源是指第一次出現(xiàn)的處所。實際上，我們可以發(fā)現(xiàn)，周鯁生教授也未給出國際法淵源的定義，他只是給出了分類。筆者認為他的第一種分類更加符合國際法淵源的本質(zhì)特征。

王鐵崖先生認為國際法的淵源是指國際法原則、規(guī)則存在的地方。同時，他反對進行分類，認為不存在形式淵源和實質(zhì)淵源。因為在國內(nèi)法中，形式淵源是由憲法確定法律規(guī)則的地位。

(三) 國際法淵源與《國際法院規(guī)約》第38條

盡管國際法學者們對于國際法淵源有著不同的理解，但是一般都認為《國際法規(guī)約》第38條是對國際法淵源的權(quán)威說明，甚至有些學者認為第38條就是國際法的淵源。根據(jù)《國際法院規(guī)約》第38 條第1 款規(guī)定:法院對于陳述各項爭端，國際法裁判之，裁判時應(yīng)適用：

(一) 不論普通或特別國際協(xié)約，確立訴訟當事國明白承認之規(guī)條者；

(二) 國際習慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者；

(三) 一般法律原則為文明各國所承認者；

(四) 在第59 條規(guī)定之下，司法判例及各國權(quán)威最高之公法學家學說，作為確定法律原則之補助資料者。其中，國際條約、習慣國際法和一般法律原則被認為是國際法的形式淵源; 司法判例和各國權(quán)威最高的公法家學說被認為是確定國際法的輔助資料。

對于第38條所列的國際條約、國際習慣和一般法律原則，對于前兩者是屬于國際法淵源的內(nèi)容一般都沒有爭議，但對于一般法律原則的問題爭議比較大。首先，關(guān)于一般法律原則的定義，學術(shù)界有三種見解。“第一, 一般法律原則是指國際法的一般原則，或者是指國際法的基本原則。第二，一般法律原則是指“一般法律意識”或所謂“文明國家的法律良知”所產(chǎn)生的原則。第三，一般法律原則是指各國法律體系所共有的原則。”

其次，一般法律原則是否能成為國際法的淵源？支持者認為:“一般法律原則”是產(chǎn)生國際法原則和規(guī)則的一種特殊形式, 是獨立于國際條約和國際習慣之外的國際法淵源;并認為“一般法律原則”是指各國國內(nèi)法院所已經(jīng)接受并且是它們國內(nèi)法的組成部分的一般原則, 所以, 一項“一般法律原則”只須已構(gòu)成各國現(xiàn)行法的一部分, 即是“文明各國所承認的一般法律原則” 。反對者認為, “一般法律原則”只能從國際法中進行推導(dǎo), 不是體現(xiàn)在條約中就是反映在習慣中, 它似乎不能成為獨立的淵源;“一般法律原則”只有在成為國際法的一部分, 即成為習慣法或協(xié)定法的一部分時, 才能夠加以適用。這樣, 在條約和習慣以外, 再加上一項一般法律原則也就多余了。

正如王鐵崖教授所言“沒有經(jīng)過各國承認的一般法律原則不能成為國際法淵源，而只有各國所承認的一般法律原則才是國際法淵源。既然要經(jīng)過承認，而且國家通過國際條約和國際習慣而明示或默示表示承認的，那么，在這個意義上，一般法律原則就融合于兩個主要國際法淵源——國際條約和國際習慣——之中，而不是獨立的國際法淵源。”fffffe我認為，一般法律原則的地位雖然沒有國際習慣和國際條約那么重要，但是從第38條的立法目的來看，一般法律原則的存在是有一定的價值。“制定這一條款的主導(dǎo)思想是在缺乏條約和國際習慣法可以依據(jù)的場合中,法院可以適用一般法律原則作為對國際法淵源的補充,正如德剛認為一般法律原則的制定是為了可能出現(xiàn)“案情不明”的情況。”fffffd所以，一般法律原則和國際條約和習慣之間應(yīng)該是一種互補的關(guān)系。

三、 結(jié)論

綜上所述，通過對比權(quán)威國際法學者關(guān)于國際法淵源的定義及內(nèi)容，我們可以發(fā)現(xiàn)，他們對于國際法淵源的定義都有著各自不同的觀點和理解。有些學者用法律淵源的概念替代了國際法淵源的概念；有些學者認為國際法淵源是國際法規(guī)則、原則產(chǎn)生或者發(fā)生的地方(或者說處所)；有些學者對國際法淵源進行了實質(zhì)淵源和形式淵源的分類，但并沒有對國際法淵源進行下定義。我認為，可以把國際法淵源理解成國際法規(guī)則和原則的表現(xiàn)形式。盡管對國際法淵源的定義有很多觀點，但大多數(shù)學者都認為《國際法院規(guī)約》第38條是對國際法淵源的權(quán)威說明，但不能就把38條當作是國際法的淵源。

【注解】

①邵津主編，《國際法》，北京，北京大學出版社、高等教育出版社，2001，第127頁。

②喬光裕，《法理學教程》，北京，法律出版社，1984，第32頁。

③王鐵崖，《國際法引論》，北京，北京大學出版社，1998，第41頁。

④David M.Walker,The Oxford Companion to Law,Clarendon Press,1980,pp.1156-1157.

⑤Bryan A.Gamer,Black”s Law Dictionary(8th ed.),West Publishing Co.,2004,p.4385.

⑥[美]博登海默，《法理學:法律哲學與法律方法》(中譯本)，北京，中國政法大學出版社，1994，第415頁。

⑦王鐵崖，《國際法引論》，北京，北京大學出版社，1998，第47頁。

⑧王鐵崖，《國際法引論》，北京，北京大學出版社，1998，第10頁。

⑨周鯁生，《國際法》(上冊)，武漢，武漢大學出版社，2000，第8頁。

⑩李浩培，《國際法的概念和淵源》，貴陽，貴州人民出版社，1994，第52頁。

陸馨潔(1991-)，女，漢族，江蘇常州，華東政法大學，碩士在讀。