商標(biāo)法誠(chéng)實(shí)信用原則適用研究

(湘潭大學(xué) 湖南 湘潭 411105)

商標(biāo)法誠(chéng)實(shí)信用原則適用研究

惠雨

(湘潭大學(xué)湖南湘潭411105)

由于誠(chéng)實(shí)信用原則是抽象性和概括性原則，外延廣泛，現(xiàn)有的無(wú)效、撤銷理由幾乎都有誠(chéng)實(shí)信用的影子。筆者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不宜直接適用商標(biāo)法第7條。司法機(jī)關(guān)雖然能夠適用誠(chéng)實(shí)信用原則，但其適用時(shí)會(huì)受到具體規(guī)則的限制，該條原則的適用空間非常有限，倡導(dǎo)性意義大于現(xiàn)實(shí)適用意義。

商標(biāo)；誠(chéng)實(shí)信用原則；適用

一、商標(biāo)法中誠(chéng)實(shí)信用原則的具體規(guī)定及其完整性

一方面禁止商標(biāo)申請(qǐng)前，行為人的非誠(chéng)信行為，從而扼殺了申請(qǐng)商標(biāo)的源頭非誠(chéng)信行為。包括商標(biāo)法第13條第二款和第三款、第32條、第15條第二款。其中第13條第二款、第三款禁止行為人對(duì)他人的馳名商標(biāo)進(jìn)行復(fù)制、模仿、或者翻譯，馳名商標(biāo)具有較高的商譽(yù)，對(duì)馳名商標(biāo)的復(fù)制、模仿、翻譯是明顯的搭便車行為，直接損害了馳名商標(biāo)權(quán)人的利益，違背了誠(chéng)實(shí)信用原則。第32條限制損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，例如著作權(quán)，專利權(quán)，肖像權(quán)等等，同樣不能將他人已經(jīng)使用并有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)搶先注冊(cè)為己，損害他人的利益。第15條第二款則是對(duì)在合同、業(yè)務(wù)往來(lái)中以及其他途徑知曉的他人在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)，他人提出異議，予以禁止注冊(cè)，該處的他人在先使用商標(biāo)不要求具有一定影響。以上三種規(guī)定對(duì)行為人非誠(chéng)信行為獲得他人的商標(biāo)有一個(gè)內(nèi)在邏輯，即馳名商標(biāo)、有一定影響的商標(biāo)、明知他人的商標(biāo)。一般而言搶注他人商標(biāo)需有利可圖才會(huì)去搶注，法律在規(guī)定時(shí)是由于現(xiàn)實(shí)生活中的需要進(jìn)行了規(guī)定，而這恰巧也符合了在來(lái)源上的能夠想象的到的情況。相信行為“經(jīng)濟(jì)”的人也只有在能獲得不當(dāng)?shù)睦鏁r(shí)才會(huì)違反誠(chéng)信將他人商標(biāo)搶為己有，行為人不會(huì)對(duì)毫無(wú)利用價(jià)值的商標(biāo)進(jìn)行搶注。

另一方面禁止申請(qǐng)過(guò)程中的行為人的非誠(chéng)信行為，從申請(qǐng)過(guò)程中扼殺了非誠(chéng)信注冊(cè)行為。具體體現(xiàn)在商標(biāo)法第15條第一款、第44條第一款。第15條第一款限制了修改之前存在的商標(biāo)代理人或代表人搶注委托人商標(biāo)的行為，在申請(qǐng)商標(biāo)過(guò)程中申請(qǐng)人可能會(huì)委托他人代為申請(qǐng)，代理人或代表人因?yàn)槔骝?qū)使會(huì)做出違反誠(chéng)實(shí)信用的行為。第44條第一款限制了采取欺騙手段和在申請(qǐng)商標(biāo)過(guò)程中行為人通過(guò)一些不正當(dāng)?shù)氖侄蝸?lái)進(jìn)行注冊(cè)商標(biāo)，例如，和審查商標(biāo)的人關(guān)系密切注冊(cè)到了本該不能注冊(cè)到的商標(biāo)。申請(qǐng)注冊(cè)過(guò)程中的禁止行為對(duì)規(guī)范搶注有很好的作用。

通過(guò)規(guī)制源頭的非誠(chéng)信行為和申請(qǐng)過(guò)程中的非誠(chéng)信行為，這種有梯度的立體式的規(guī)定是對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的細(xì)化，已經(jīng)能夠有效的限制非誠(chéng)信的搶注行為，具有合理性、完整性，能夠應(yīng)對(duì)目前及將來(lái)一段時(shí)間存在的法律問題。

二、商標(biāo)行政機(jī)關(guān)不能適用誠(chéng)實(shí)信用原則的論證

(一)商標(biāo)行政機(jī)關(guān)行政的性質(zhì)決定其不能適用誠(chéng)實(shí)信用原則

商標(biāo)行政機(jī)關(guān)做出的不予注冊(cè)商標(biāo)或商標(biāo)無(wú)效、撤銷的行政行為都屬于干預(yù)行政，干預(yù)行政是指行政機(jī)關(guān)通過(guò)限制甚至剝奪行政相對(duì)人的權(quán)益的方式來(lái)達(dá)到維護(hù)社會(huì)秩序，實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)目的的一種行政行為。商標(biāo)法第7條原則性的規(guī)定不能被視為行政機(jī)關(guān)有明確的法律授權(quán)，因?yàn)楸緱l并未規(guī)定具體的行為模式和相應(yīng)的法律后果，行政機(jī)關(guān)對(duì)未明確規(guī)定法律后果的行為進(jìn)行處分，有越權(quán)執(zhí)法之嫌。從商標(biāo)法其它法條來(lái)印證：比如商標(biāo)法的第33條商標(biāo)異議的理由有第13條第2款和第三款、第15條、第32條等；又如商標(biāo)法第45條商標(biāo)的無(wú)效宣告理由等法條中都未包含第7條。因此從法律規(guī)定系統(tǒng)解釋方面來(lái)看，商標(biāo)法第7條應(yīng)不是不予注冊(cè)的理由。

(二)商標(biāo)行政機(jī)關(guān)的特點(diǎn)決定其不宜適用誠(chéng)實(shí)信用原則

行政權(quán)不斷向社會(huì)自治領(lǐng)域擴(kuò)張自己的范圍是其與生俱的性格。[1]行政權(quán)具有主動(dòng)性。行政的主動(dòng)性意味著行政主體完全依照自己對(duì)行政法律規(guī)范的理解,按照自己對(duì)社會(huì)生活的分析和判斷,決定是否實(shí)施行政行為,實(shí)施何種行政行為,不受行政相對(duì)人的意志左右。[2]

誠(chéng)實(shí)信用原則本屬于民法的“帝王條款”含義寬泛，而在其他法領(lǐng)域也有體現(xiàn)。現(xiàn)在的商標(biāo)無(wú)效、撤銷理由幾乎都有誠(chéng)實(shí)信用的影子。誠(chéng)實(shí)信用原則在現(xiàn)實(shí)生活中也是仁者見仁智者見智，可以說(shuō)同一件案子觀點(diǎn)差異有時(shí)還是會(huì)比較懸殊。因此，需要通過(guò)法律來(lái)明確具體的違反誠(chéng)實(shí)信用原則的行為，行政機(jī)關(guān)方可適用。

但值得注意的是商標(biāo)法第7條對(duì)商標(biāo)行政機(jī)關(guān)具體的行政行為具有指導(dǎo)作用，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行商標(biāo)法具體規(guī)則賦予的權(quán)利時(shí)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)誠(chéng)實(shí)信用原則的內(nèi)涵。

三、司法機(jī)關(guān)適用誠(chéng)實(shí)信用原則的嚴(yán)格限制

(一)若有具體規(guī)則，誠(chéng)實(shí)信用原則應(yīng)保持“抑制”

如果我們假定法是一個(gè)規(guī)范體系的話，那么我們就可以將法律裁判視為是一個(gè)將法律規(guī)則適用于事實(shí)的過(guò)程。[3]在有具體規(guī)則對(duì)商標(biāo)注冊(cè)、使用過(guò)程中產(chǎn)生的爭(zhēng)議進(jìn)行規(guī)制時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先選擇具體的法律規(guī)則，只有在窮盡解釋及類推適用仍不能解決具體法律問題時(shí)或因適用具體規(guī)則明顯不合理時(shí)，才有可能訴之誠(chéng)實(shí)信用原則。雖然商標(biāo)法中的誠(chéng)實(shí)信用原則與商標(biāo)法中的具體規(guī)則具有內(nèi)在價(jià)值的一致性和邏輯聯(lián)系，但我們可以看到具體的規(guī)則都是具象的，都有明確的命令和禁令加以系統(tǒng)的表述，包含有行為模式和相應(yīng)的法律后果，從而比較確定。規(guī)則的確定性可以減少法律價(jià)值和適用上的爭(zhēng)議，有利于提高法的安定性。而誠(chéng)實(shí)信用原則的高度概括性、抽象性使其處于弱勢(shì)，尤其是目前我們還處于法治建設(shè)的初期，法官的水平參差不齊，直接適用原則將傷害法的安定和權(quán)威，助長(zhǎng)司法者的恣意。所以在有具體的規(guī)則時(shí)，誠(chéng)實(shí)信用原則應(yīng)保持抑制的狀態(tài)。

(二)沒有具體規(guī)則，適用誠(chéng)實(shí)信用原則應(yīng)講究方式

誠(chéng)實(shí)信用原則是民法中的一個(gè)重要原則，有許多學(xué)者對(duì)民法中的誠(chéng)實(shí)信用原則是否可以直接在司法中適用，有不同的觀點(diǎn)。否定說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為，不能直接適用誠(chéng)實(shí)信用原則。對(duì)于誠(chéng)實(shí)信用這樣的原則來(lái)說(shuō)，其適用不是直接的，而必須具體化后才能適用:借助下位原則進(jìn)一步具體化，直到取得了實(shí)際的法條式形式,具有可以涵攝案件事實(shí)的規(guī)則特質(zhì)，才可以獲得具體實(shí)現(xiàn)。當(dāng)基本原則最后具體化為可以直接適用的規(guī)則時(shí)，它實(shí)際是找到了承載它的可適用的法條形式。在這里，可以被適用的是作為法條的法律本身，而不是作為法律理由的基本原則本身。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者黃茂榮也認(rèn)為:法律原則，尤其是較高層次的法律原則，在經(jīng)足夠的具體化之前沒有直接的適用性。[4]筆者認(rèn)為商標(biāo)法中的誠(chéng)實(shí)信用原則不是不可以適用，只是當(dāng)有特殊的個(gè)案出現(xiàn)，具體規(guī)則無(wú)法實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義時(shí)，作為被動(dòng)的、中立的司法機(jī)關(guān)才能適用誠(chéng)實(shí)信用原則。

首先，在實(shí)踐中的問題是如何認(rèn)定個(gè)案的出現(xiàn)能夠適用誠(chéng)實(shí)信用原則。這就需要法官本著誠(chéng)信、善良、公正的態(tài)度來(lái)對(duì)待實(shí)踐中的案例，對(duì)發(fā)生的糾紛進(jìn)行充分的解釋說(shuō)理，適用誠(chéng)實(shí)信用原則做好鋪墊。其次，適用誠(chéng)實(shí)信用原則時(shí)應(yīng)注意“合理平衡當(dāng)事人雙方的利益”。史尚寬先生把誠(chéng)實(shí)信用原則視為掌握在法官手中的衡平法，認(rèn)為一切法律關(guān)系都應(yīng)根據(jù)它們的具體情況按照正義衡平的原則進(jìn)行調(diào)整，從而達(dá)到它們具體的社會(huì)公正。[5]司法中適用誠(chéng)實(shí)信用原則解決糾紛，要傾聽各方當(dāng)事人的利益訴求，綜合各種因素進(jìn)行合理的平衡和協(xié)調(diào)，以求糾紛的解決達(dá)到各方當(dāng)事人心服口服。

[1]章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》[M]法律出版社2014年版,第18頁(yè)

[2]石東坡：《行政行為及其特征的再探討》，載《法學(xué)論叢》，2000年2月第一期，第55頁(yè)

[3]See Neil MacCormick,Legal Reasoning and Legal Theory,2nd ed.,Oxford:Oxford University Press,1994,p.x.

[4]黃茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第492頁(yè)

[5]史尚寬:《債法總論》，臺(tái)灣地區(qū)榮泰印書館1978年版，第319頁(yè)

惠雨(1993.07-)，男，漢族，安徽淮北濉溪人，碩士在讀，湘潭大學(xué)2015級(jí)法律碩士,研究方向知識(shí)產(chǎn)權(quán)。