淺談在建建筑物相關登記問題及對策

【摘要】在建建筑物作為一種形式特殊的財產，在辦理不動產登記時有較大爭議。辦理抵押登記時，以劃撥方式取得的建設用地使用權上在建建筑物抵押時，需人民政府批準，并且在依法繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人有優先受償權。在辦理轉移登記時，在建建筑物實際投入房屋建設工程的資金額應占全部開發投資總額的25%以上或形成工業、其他建設用地條件，才可轉讓。

【關鍵詞】在建建筑物；不動產登記；抵押；轉移

在建建筑物與主體工程已完工并辦理了首次登記的建筑物有較大的區別，在建建筑物作為一種形式特殊的財產，在辦理不動產登記時也存在較大爭議。

1、在建建筑物抵押登記

《物權法》第182條第1款明確規定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。”所以在辦理在建建筑物抵押登記時，在建建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并作為抵押財產進行登記。

1.1劃撥土地上在建建筑物抵押

開發企業一般以出讓的方式獲得土地使用權，但在舊城改造等帶有政府行為的開發過程中，開發企業也會以劃撥方式獲得土地使用權。如土地使用權是劃撥土地使用權，抵押權人在實現抵押權時，根據《擔保法》第56條的規定：“拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款，在依法繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人有優先受償權。”按相關規定繳納土地出讓金，土地管理部門收取有關國有土地使用權出讓金的權利也優先于銀行的在建建筑物抵押權的優先受償權。

另外，2003年4月16日最高人民法院在《關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》中規定：企業對其以劃撥方式取得的國有土地使用權無處分權，以該土地使用權為標的物設定抵押，除依法辦理抵押登記手續外，還應經具有審批權限的人民政府或土地行政管理部門批準。否則，該抵押應認定抵押無效。

根據最高人民法院的規定，設定劃撥土地使用權及其建筑物抵押，必須提供具有審批權限的人民政府或土地行政管理部門批準的文件。

1.2預售商品房辦理在建建筑物抵押

根據《物權法》180條（五）項規定，并按照《不動產登記暫行條例》第七十六條要求辦理的在建建筑物抵押。法律、法規和規章均未要求在建建筑物必須取得預售許可才可以抵押。已經預售的商品房辦理在建建筑物抵押。已經辦理了預售許可的商品房，在辦理在建建筑物抵押登記時，不動產登記部門必須核查是否已經銷售備案，已經銷售備案的在辦理在建建筑物抵押時應當扣減相應的權利價值，不能包含該部分房屋。

按照《不動產登記暫行條例實施細則》第七十五條規定，當事人申請在建建筑物抵押權首次登記時，抵押財產不包括已經辦理預告登記的預購商品房和已經辦理預售備案的商品房。

綜上所述，設置了在建建筑物抵押的房屋，某種意義上講就是開發商拿未建好的房子向銀行設置了抵押，取得了資金，進行了抵押登記。如果抵押之后，開發商再將房子出售，除非是已解押，或是抵押銀行同意，否則不動產登記機構無法為購房人辦理產權。可以說，禁止銷售設置了在建建筑物抵押，同時未得到抵押銀行意見的房屋，是對廣大購房人合法權益的保護；若購房者已辦理了辦理預告登記及抵押權預告登記，則開發商辦理在建建筑物抵押時抵押范圍應不包括此類商品房。

如果抵押人在在建工程的建設過程中進行預售活動，或者由于工期提前等原因在建工程提前建成的，抵押人需進行轉讓的，都應當通知抵押權人或告知受讓人，否則其轉讓行為無效。對于其因預售或轉讓行為而取得的價款應當用于提前清償債務或進行保全，以確保抵押權人的利益得以實現。

1.3主體完工的項目辦理在建建筑物抵押

根據《不動產登記暫行條例實施細則》第七十五條，在建建筑物，是指正在建造、尚未辦理所有權首次登記的房屋等建筑物。所以理論上主體完工未辦理首次登記的項目屬于在建建筑物。

我國《擔保法解釋》第47條規定“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”其就在建工程抵押權所擔保的債權性質以及債權人資格等的設定并沒有做出特殊限制，而且其后頒行實施的《物權法》對在建工程抵押擔保的種類沒有限定，在建工程抵押可以為其他債權種類設定抵押。

因此，主體工程已完工、未辦理首次登記的建筑物均可以進行在建建筑物抵押。

2、在建建筑物轉移登記

《城市房地產管理法》第三十八條規定：“以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續，并依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金。以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產報批時，有批準權的人民政府按照國務院規定決定可以不辦理土地使用權出讓手續的，轉讓方應當按照國務院規定將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。”

在建建筑物開發項目的轉讓實質上是土地使用權的轉讓，但又與土地使用權的直接轉讓有所不同，項目轉讓不僅轉讓了土地使用權，而且轉讓了與使用土地有關各項政府批準文件所產生的各種權益和相關義務。

2.1以出讓方式取得土地使用權的在建建筑物轉讓

以出讓方式取得土地使用權的在建建筑物開發項目轉讓時，需滿足：按照出讓合同約定，已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；持有建設工程規劃許可證和建設工程施工許可證；按照出讓合同約定進行投資開發，完成一定開發規模。

這里又分為兩種情形，一是屬于房屋建設的，實際投入房屋建設工程的資金額應占全部開發投資總額的25%以上；二是屬于成片開發土地的，應形成工業或其他建設用地條件，方可轉讓。上述兩項條件必須同時具備，才能轉讓在建建筑物項目。

2.2以劃撥方式取得土地使用權的

對于以劃撥方式取得土地使用權的在建建筑物項目，要轉讓的前提是必須經有批準權的人民政府審批。經審查除不允許轉讓外，對準予轉讓的有兩種處理方式：第一種是由受讓方先補辦土地使用權出讓手續，并依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金后，才能進行轉讓；第二種是可以不辦理土地使用權出讓手續而轉讓在建建筑物，但轉讓方應將轉讓在建建筑物所獲收益中的土地收益上繳國家或作其他處理。

對以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓在建建筑物時，依據《城市房地產管理法》第二十三條規定的項目，經有批準權的人民政府批準，可以不辦理土地使用權出讓手續。