企業勞動派遣用工的法律風險防范

案情回放

田某于1995年10月進入某公司工作，具體從事地鐵隧道注漿和雜工等相關工作。自進入公司工作以來，曾多次被評為先進工作者，并被頒發榮譽證書。2013年11月20日，田某向公司發出解除勞動關系通知書，以公司存在諸多違法行為為由與公司解除勞動關系。其中違法行為具體包括：1.未依法繳納社會保險；2.未與其簽訂無固定期限勞動合同，而是安排其與勞務派遣公司簽訂勞動合同；3.安排加班未支付加班費；4.拖欠工資未發，未及時足額支付勞動報酬等等。勞動關系解除前，田某在某公司南京地鐵4號線某項目部工作。發出勞動關系解除通知書后，田某先后向南京市勞動人事爭議仲裁委員會和南京市建鄴區人民法院分別申請仲裁和提起訴訟。訴求為：1.要求公司按照社會保險機構核定的繳費標準補繳1995年10月至2013年11月期間的社會保險費；2.要求公司支付解除勞動關系經濟補償金；3.要求公司支付拖欠的2013年9月和2013年10月兩個月的工資；4.要求公司2012年11月至2013年11月期間的延時加班費、休息日加班費和法定節假日加班費若干元。

勞動仲裁和一審訴訟期間，公司主要的抗辯理由為田某和公司之間為勞務派遣關系而非勞動關系，起訴主體不適格，應該向勞務派遣公司主張相關權益。為支持其觀點公司提交了一份載有田某本人簽字的勞務派遣合同一份，合同起始時間為2012年10月1日至2014年9月30日。

案件處理

本案中，最重要的爭議焦點是田某和第三人簽訂的勞務派遣合同的效力認定問題。田某委托的代理律師通過分析田某提交的工作證、榮譽證書、職業病既往史證明等證據，研究現行法律法規的相關規定，評估后期案件的執行風險，最終確定訴訟方向，即主張和第三人簽訂的勞務派遣合同無效，以某公司作為申訴對象主張各項賠償，主要理由如下：

首先，田某從1995年入職至今，已連續在公司工作了18年有余。2012年10月，公司向其提供了一份空白的勞務派遣合同要求在上面簽字，并保證簽字后還讓他在原工作崗位工作，并威脅如不簽字將被辭退。田某稱雖然不愿意，也從未見過任何勞務派遣的工作人員，但為了不失去工作，迫于無奈，只好簽字，即可以主張上述勞動派遣合同是公司以脅迫的手段，使其在違背真實意思表示的情況下訂立的，應屬無效。

其次，田某在簽訂勞務派遣合同后，其工作崗位、地點從未發生任何變化，一直在公司工作。且公司在未與其解除或者終止勞動關系并支付經濟補償金的情況下，直接由公司指定勞務派遣公司，并安排（脅迫）其簽訂勞務派遣合同，后又將其派遣至原工作崗位、從事原有工作的行為，是惡意將與其已經建立勞動關系的勞動者“變成”勞務派遣人員，是以合法形式掩蓋其規避作為用人單位的法定責任和義務的非法目的。這與《勞動合同法》中禁止用人單位設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者的立法本意沖突，實質上就是自行設立勞務派遣單位向本單位派遣勞動者，屬于典型的“逆向派遣”，依法應屬無效。

在田某代理人向法庭闡述上述主張并提交相關證據后，公司方缺乏有力的抗辯理由和證據支持，經過代理律師以及法官向公司領導層闡明本案公司面臨的法律風險后，公司明白如果繼續訴訟其法律風險和訴訟成本只會越來越大，最終本案在主審法官的主持下，田某與公司雙方達成了調解意見，即向田某一次性支付補償20余萬元，雙方再無任何勞動工傷和社會保險糾紛，就此案結事了。

案件總結

本案中的用人單位作為大型國有建筑類型公司，在實踐中多數存在用工不規范的行為，包括與一線勞工不簽訂勞動合同，不繳納社會保險，多數采取勞務派遣方式用工。按照《勞動合同法》以及自2014年3月1日起施行《勞務派遣暫行規定》的第三條和第四條，對勞務派遣用工方式的條件作了詳細的規定：用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過6個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定，并在用工單位內公示。用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。

為了防控企業的上述用工風險，作為勞動糾紛專業律師可以從幾個方面為企業提供建議：

首先，全面梳理企業的用工總體情況，包括企業的總體用工數量，和企業簽訂勞動合同的員工人數，采取勞務派遣方式用工的人數、崗位、存續的時間等等，并對是否為主營業務予以審查，初步按照勞務派遣的相關規定予以自糾自查。

其次，經過審查后對于不符合勞務派遣用工的勞動者，應積極采取措施改變用工方式，包括征求派遣員工意見，和其協商一致變更簽訂勞動合同的主體，對涉及的工齡連續計算問題、經濟補償金支付問題按照法律規定予以清理。

再次，靈活增加勞動用工方式，將勞動用工、勞務派遣和勞務分包等方式有機結合，優化配置企業人力資源，充分調動員工積極性和創造性，增加勞動者的認同感和歸屬感。

最后，無論是勞動者還是企業，如果發生類似勞動爭議，最好是委托具有豐富經驗的勞動糾紛律師或者法律服務者作為代理人。因為他們作為專家，在受理類似案件后一定會全面分析，對相關法律規定和證據運用再三斟酌，以確定最佳的訴訟策略。

專家評析

控制非正規用工預防法律風險

關鍵詞：勞務派遣 非正規用工 勞動合同

2012年12月全國人大修改了《勞動合同法》，唯一的主題就是解決勞務派遣被濫用的問題。修正案強調指出：“勞動合同用工是我國企業的基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”為了加強對勞務派遣的管制，修正案授權國家勞動行政部門制定勞務派遣用工數量占用工總量的最高比例。

根據法律授權，人力資源和社會保障部在2014年1月頒布了《勞務派遣暫行規定》，宣布從2014年3月1日起兩年內，用工單位應當制定調整用工方案，將派遣勞動者占用工總量的比例降低到10%之內。用工單位應當將制定的調整用工方案報當地人力資源社會保障行政部門備案。而且還規定，用工單位未將本規定施行前使用的被派遣勞動者數量降至符合規定比例之前，不得新用被派遣勞動者。

《勞動合同法》修正案和《勞務派遣暫行規定》的實施，給企業提出了調整用工形式的要求，使得那些大量使用中介勞動的企業面臨著嚴重的合法性危機。2016年3月1日之后，那些使用勞務派遣工占用工總量10%以上的企業將面臨著巨大的法律風險。

對于勞務派遣不得超過10%的比例限制，目前企業大多傾向于采用勞務外包的方案，因為成本最低，操作最簡單，但是受公司保密政策的限制，實際操作中調整方案還是以轉正為主，極少會改用外包。值得關注的是，一些地方政府（如上海）鼓勵企業采取人力資源管理服務外包的用工形式，作為解決勞務派遣用工的主要替代方案，并且提供稅收優惠、營業范圍登記等方面的政策。但是外包與派遣的根本區別在于用工單位是否直接管理工人，大多數企業不可能放棄對工人的直接管理，因此所謂的“外包”基本上屬于《勞務派遣暫行規定》第27條規定的“以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的”行為，縱然有地方政策的保護，也并不能從根本上解決其合法性問題。長遠來看，這些企業存在著較大的用工風險。

為了減少用工風險，企業應當積極按照派遣新規的要求進行用工方式和用工比例的調整，一方面是要將相當比例的在職員工從勞務派遣轉為直接用工，另一方面則是要明確反對“假外包，真派遣”的用工方式，避免給將來的生產經營埋下隱患。整改之后企業雖然人力資源管理的工作量將會增加，但是也會獲得職工隊伍穩定性提高、勞動用工風險降低的好處，總體而言對企業仍然是有利的。

（點評人：南京大學法學院 周長征）