地方立法技術科學性之探討

杜國勝

地方立法技術科學性之探討

杜國勝

（韶關學院 法學院， 廣東 韶關 512005）

法律作為一項產品，其生產過程離不開技術的把握和運用。立法的各個環節、各個方面和階段都與立法技術具有緊密的聯系。立法技術的科學性直接關系到法律的有效性、法律的質量、法律的科學性及可操作性，進而影響到法律實踐的有效性。由于地方立法的特殊性，地方立法呈現出自身的特點和發展規律，對地方立法技術提出了獨特的要求。在地方立法中，精確地把握和運用其科學的立法技術，是地方立法機關生產出合格乃至優秀的“法律產品”的關鍵所在。

地方立法；法律產品；立法技術；科學性

黨的十八大提出了“新法治十六字方針”，即“科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法”，代替了原來的法制建設十六字方針，即“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”。這是一大歷史性進步，是對當今中國“法治”內涵最好的詮釋。關于法治，古希臘最偉大的哲學家亞里士多德有過經典性論述：法治指的是“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂的良好的法律”［1］。由此可以看出，“新法治十六字方針”中“科學立法”有其深刻的法哲學基礎和法理根基。法治社會崇尚“良法”之治，而立法是否科學直接關涉到立法結果——“良法”的出臺。“科學立法”對立法技術提出了較高的要求，“要求立法者通過高明的法律內容確定技術，實現法律制度的科學和理性，制造出和諧一致、符合客觀現實、可操作性強的‘法律產品’。”［2］相較于全國性立法，地方立法有其自身的特點和發展規律，對其自身的立法技術也提出了獨特的要求。在地方立法過程中，如何提高地方立法技術科學性，制造出合格的地方性“法律產品”，無疑是地方立法者、專家和學者所要研究和探討的前沿課題。

要科學地掌握地方立法技術，促進地方立法技術科學化、合理化，務必在深刻而透徹地理解一般立法技術本質的基礎上，時刻了解和掌握本地區經濟社會發展的客觀實際和立法需求，始終如一地貫徹地方立法宗旨，綜合運用各種立法技術。惟有這樣，地方立法者才能在地方立法實踐中不斷總結經驗，豐富自身的立法技能，提高地方立法技術的科學性，不斷生成合格乃至優秀的地方立法“產品”。

一、立法技術之精髓

（一）關于立法技術的學術之爭

關于“立法技術”這一概念，國內外學者至今未能達成共識。從宏觀方面來看，主要有廣義、狹義和折中等三種學說。“廣義說”將與立法技術有關的一切問題都納入立法技術范疇。該類學者主張：“從廣義上說, 同立法技術有關的一切規則都屬于立法技術的范圍, 因此, 立法技術的規則大體上可以分為以下三類：第一類是規定立法機關組織形式的規則……第二類是規定立法程序的規則……第三類是關于法律的內部結構和外部結構的形式、法律的修改和廢止的方法、法律的文體、法律的系統化的方法等方面的規則。”［3］207-208“狹義說”將立法技術僅局限于法的表達技術。“折中說”則在兩者之間提出自己不同的主張，認為立法技術的范圍并不能包含所有與立法技術有關聯性的問題, 但也不僅僅停留在法的表達技術層面。周旺生先生是此種學說的重要代表人物。他從縱向和橫向兩種角度，對立法技術作了如下區分性界定：“縱向立法技術, 是把立法看作是一個活動過程, 在這個過程的每個階段上、在每個階段的具體步驟上, 立法所要遵循的技巧和方法。其內容主要包括：（1）立法準備階段中的立法技術；（2）由法案上升到法的階段的立法技術；（3）立法進入完善階段的立法技術；橫向立法技術, 即從平面的角度觀察立法，其內容主要包括：（1）立法的一般方法；（2）法的體系構造技術；（3）法的形式設定技術；（4）法的結構營造技術和法的語言表述技術［4］183。

從微觀方面來看，有關立法技術的學說主要可分為“規則說”、“活動或過程說”、“方法或技巧說”等三種學說。“規則說”將立法技術定性為“細則”或“ 規則”, 如蘇聯法學家凱里莫夫認為：“立法技術在一定的立法制度中, 歷史地形成、最合理地制定和正確表述法的規定，以達到最完善表述形式，所形成的規則的總和。”［5］“活動或過程說”認為，立法技術是一種特殊活動或者過程，如我國臺灣學者羅成典對立法技術給出了如下定義：“立法技術是依照一定的體例, 遵循一定的格式, 運用妥貼之詞語（法的語言）, 以顯示出立法原則, 并促使立法原則、或者國家政策，轉換為具體法律條文之過程。”［6］“方法或技巧說”則指出，從本質上來講，立法技術是一種方法或技巧。例如，中國學者吳大英和任允正，在他們編著的《比較立法學》一書中，將立法技術定義為：“立法技術，就是立法工作實踐所形成的方法或技巧的總和。”［3］207我國著名的立法學家周旺生先生也主張：“立法技術是立法活動中所遵循的、用以促使立法科學化的方法和操作技巧的總稱。”［7］

（二）立法技術的基本屬性

1.立法技術是一種經驗和知識

立法是立法者認識世界和改造世界的專項活動，是一項高智慧的腦力勞動。在這項實踐活動過程中，立法者通過長期和反復地從事立法活動，不斷增強對立法對象理性、客觀和科學的認識，逐步積累其立法經驗和知識，并反作用于立法實踐，創造出更多更好的“法律產品”。立法技術具有一般性技術共通的屬性，如上述關于立法技術概念學說中“方法和技巧說”。

2.立法技術應當具備“科學化”屬性

“中國立法技術研究尚在起步階段, 即使有關立法技術的一些基本理論問題的研究, 亦有待深入和走向科學化。”［4］178立法技術雖然是立法者在長期立法實踐中積累起來的有關立法活動的經驗和知識，但是，其與一般性經驗和知識有著本質性不同。一般性技術中的經驗和知識與掌握者個體的自身社會經歷有著密不可分的關聯，具有鮮明的個性特質，而立法技術因其根植于人類社會和自然界，服務于立法科學。科學立法“必須以客觀規律作為基本的價值判斷，并使法律規范嚴格地與其規制的事項保持最大限度的和諧，同時，法律的制定過程盡可能滿足法律賴以存在的內外在條件”［8］。因此，立法技術應當走理性化和科學化發展道路，避免僅憑立法者所謂的一己之“經驗”，大搞、特搞“經驗立法”和“主觀立法”。一般性技術中的經驗和知識，因其與個體的獨特的社會經歷有關，可能成為區別于其他個體的顯著性特征，但立法行為是有組織的集體性的智慧活動，立法技術中的經驗和知識不應為個別立法者獨占，應當上升到科學化和理論化層面，成為全人類共享的知識財富。立法技術的“科學化”屬性在上述眾多學說的“廣義說”和“折中說”中都有所體現。

3.立法技術的成文化與非成文化并存

“任何法律制度中，確定性和可操作性都是立法者追求的最為基本的目標。”［2］從形式上看，一部完整有效的“法律產品”，必須具備統一、嚴格的規范化形式，便于人們理解、掌握和遵循。因此，關涉法律形式方面的立法技術，如法律常用詞語表述技術、法律條文表達技術、法律結構技術、法律責任設置技術、法律修改形式規范技術、法律廢止形式規范技術等，應當以成文法的形式加以固定下來，以確保法制的統一性。全國人大常委會法工委于2009年制定了《立法技術規范（試行）》，是將立法技術成文化、制度化的重要體現。上述關于立法技術概念學說的“廣義說”和“規則說”就體現了立法技術成文化的屬性。

作為“經驗”的技術，常常以結果的形式呈現在人們的面前，由此人們把注意力都集中在經驗或技術的“結果性”上，似乎忘卻了其過程。殊不知，就經驗或技術來說，“過程”性經驗或技術往往比“結果”性經驗或技術更為重要。眾所周知，人們的經驗或技術是在其認識世界和改造世界活動過程中取得的，但是不要忘記，人們在運用這些經驗或技術解決新問題時，是在力圖還原之前的活動過程。可見，經驗或技術的真正價值在于其活動過程的再現。由于“活動過程”受主客觀條件的限制，而呈現“時空上”的差異性，從這個意義上說，有些立法技術很難以成文法的形式表現出來，如立法準備技術、立法預測技術、立法規劃技術，等等。這些立法技術只能以非成文化的形式存在于立法者的實踐活動過程中。上述關于立法技術概念學說中“活動過程說”就體現了立法技術非成文化的屬性。

二、地方立法自身的特點及發展規律

（一）地方立法權限法定化

新修訂的《立法法》對設區的地方立法的權限和范圍作了明確規定。《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第72條第2款規定，設區的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不與憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以對城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規，法律對設區的市制定地方性法規的事項另有規定的，從其規定；同時該項還規定，設區的市的地方性法規須報省、自治區的人民代表大會常務委員會批準后施行，省、自治區的人民代表大會常務委員會對報請批準的地方性法規，應當對其合法性進行審查，同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規不抵觸的，應當在四個月內予以批準。

根據我國《立法法》規定之精神，地方立法在立法權限上受到三個方面的限制：1.立法事項的限制。地方性立法事項，僅限于城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等三個方面，除了法律對設區的市制定地方性法規的事項另有規定之外，地方立法不涉及其它事項。2.地方立法內容的限制。地方立法不得同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸，不得同本省、自治區所制定的地方性法規相抵觸。3.對地方政府規章制定權力的限制。沒有法律、行政法規、地方性法規依據，不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范。

（二）立法目的所具有的地方性

2015年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第三次會議通過的《關于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》賦予了設區的市地方立法權。這次修改有其重要的法理依據，那就是：我國是單一制國家，這就決定了我國立法體制中一項十分重要的制度——確立全國人大及其常委會專屬立法權。然而，我國地廣人多，各地方經濟社會發展極不平衡，為了完善我國社會主義法律體系，適應各地方不同的發展需要，充分發揮地方性立法機關立法的主動性和積極性，必須在我國建立統一、分層次的立法體制。

《立法法》修改的法理基礎告訴人們，地方立法權的設立是服務于各地方經濟和社會發展需要，而各地方之間的自然條件、歷史文化和發展水平相差很大，所以各地方的立法目的呈現多樣化態勢，具有較強的地方性色彩。

（三）地方立法發展的漸進性和超前性并存

任何法律制度都必須具備可行性特質，能夠在法制實踐中得以踐行。如果法律要求人們去做他們做不到的事，這顯然是不切實際的，是與法律制度可行性的要求嚴重背離的。因此，地方立法機構制造出的“法律產品”要想得到公眾的普遍認同，并最終得以施行，就必須符合社會實踐，充分體現本地區經濟水平、歷史傳統、人文背景、民情風俗等地方特色和發展規律。而一個地區的經濟社會發展與社會大眾法律意識的提高，受各種主客觀條件的影響和制約，地方立法活動不可能一蹴而就，必須走漸進化發展道路，避免在立法過程中急功近利，從而走向“主觀立法”、“封閉立法”、“政績立法”、“工程立法”等與“科學立法”相悖的錯誤的立法道路。

地方立法的漸進性并不否定立法“超前性”存在。《立法法》第73條第2款規定，除本法第8條規定的事項外，在本法第72條第2款規定的事項范圍內，就國家尚未制定法律或行政法規事項，設區的市根據本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規。由于各地區經濟社會發展極不平衡，各地方立法需求就會出現不一致情景。這時在全國范圍內制定統一的法律制度的時機尚未成熟，地方超前立法就會填補我國社會主義法制的空白，促進社會主義法律體系完善。另外，立法是一項實踐性很強的活動，相對于中央，各地方處在立法活動的“前沿陣地”，掌握著第一手立法實踐材料。因此，地方超前立法有助于充分發揮地方立法的引領和推動作用，為后發趕超全面小康提供法制保障。

三、地方立法技術科學性之要求

生產產品，必須具備相應的產品生產技術，而每一項技術都具有其基本屬性。了解和掌握某項技術的基本屬性，是獲取與傳承該項技術必備的前提條件。技術為產品的生產注入了效率，先進的技術更是為產品的生產節省了成本，最大限度地提高了產品的出產率，但未必能生產出符合社會需要的產品。唯有注入科學元素的先進技術，才能完成這一重任，地方立法技術也不例外。因此，地方立法技術要具備科學性，地方立法者除了了解立法技術的基本屬性之外，還必須深刻了解和把握本地區立法特點及發展規律，并在此基礎上，做到以下幾個基本點：（1）始終如一地貫徹地方立法宗旨；（2）將立法技術根植于地方經濟社會發展實踐之中；（3）堅持人文與自然和諧發展的統一；（4）成立立法工作專家委員會；（5）法律規范表達形式統一性與創新性協調。只有把握好這些關鍵點，地方立法技術才能走向科學化發展道路。

（一）始終如一地貫徹地方立法宗旨

每一部法律都有其特定的立法目的，規定立法宗旨是立法的基本要求。行為的目的性是一個理性人最基本的素養，立法者的立法行為亦不例外。國家之所以要賦予設區的市地方立法權，就是因為各地方在其經濟社會發展的過程中需要運用法律規范來解決實踐中遇到的法律問題，而這些法律問題還沒有達到用全國性的統一法律規制的程度。由此可見，地方立法宗旨是地方立法者對地方經濟社會發展需求的客觀能動的反映，是地方立法所制造出的“法律產品”的基本內核，是地方立法存在的生命線。

地方立法機關所制定出的每一部單行法，都有其獨特的立法宗旨，且位于單行法條文之首，其它所有條文都為之而生、為之服務。立法者要想獲取科學的立法技術，其必須在立法過程中的各個環節始終如一地貫徹立法宗旨。在運用每一項立法技術時，應以“服務于立法宗旨”為第一要義。否則，即使掌握了最先進的立法技術，也因其缺乏科學性而使得“法律產品”背離地方經濟社會發展的需要，不僅不能有效地規范和調整相應的社會關系，而且還會帶來新的經濟和社會問題，甚至使原來的社會關系變得更為復雜和凌亂。正如一個技術非常先進的室內裝修工程師，倘若其在工作過程中，不時刻考慮房屋主人的需求，其生產出來的產品對雇主來說就是次品、甚至是廢品。由此可見，地方立法者要想擁有科學的立法技術，或者使其立法技術變得更為科學，就必須時刻牢記立法宗旨，否則，就無法掌握和運用科學的立法技術。

（二）根植于地方經濟社會發展實踐

從形式上看，地方立法機關制定出法律法規和規章所體現的是地方立法者的意志。然而，地方立法者的意志不是孤立的，不是任意而為的，而是對地方經濟社會發展客觀實踐的能動反映。也就是說，地方立法者的意志一定要根植于地方經濟社會發展實踐，走科學立法道路，摒棄“主觀立法”、“經驗立法”、“封閉立法”及“政績立法”。

科學的地方立法技術是為地方立法宗旨服務的，而地方立法宗旨是立法者對地方經濟和社會發展實踐的主觀能動的反映。因此，地方立法者必須時刻將自己置身于地方經濟社會發展的實踐中，不斷地積累立法知識和經驗，使自己的立法技術走向科學化。前文分析過，立法技術既是一種結果，但更多的是一種“活動或過程”。研究和掌握地方經濟和社會發展的運行規律，才能把控科學的地方立法活動，提煉科學的地方立法技術。

（三）堅持人文與自然和諧發展的統一

法律既是一種人文現象，又是一種自然現象。科學立法要求：立法不僅要倡導法律與人文現象的契合，而且要倡導法律與自然的和諧關系。一個立法行為如果僅僅考慮立法過程涉及的人文因素，就很可能背離“科學立法”而走向“經驗立法”。相反，當立法過程在考慮人文因素的同時，應予自然因素以充分的注意，注意某一事態本身所具有的由自然因素決定的情勢，便走向“科學立法”。這一點已為無數的立法事實所證實，如生態環境保護法、動植物保護法，等等。

僅考慮法律與人文現象的契合，不顧及法律與自然的和諧關系，將人文與自然人為地隔離開來，這樣的立法過程所獲取的立法技術將與“科學性”無緣。

（四）成立立法工作專家委員會

“活動或過程”是立法技術的基本屬性之一。無論是國家立法行為，抑或地方立法行為，皆是一種高智慧、專業性很強的法律實踐活動。從立法預測、決策、規劃、創議，到起草法案、構造法的體系、設定法的形式，再到法的語言表述、法案審議，最后到法的解釋、法的修改和法的廢止，無不是一項法律專業性很強的活動，需要立法工作專家委員會主導和參與。

與其他科學活動一樣，科學的立法活動是一項專業性活動，因此，地方立法技術不是零星地散落在某個個體身上，甚至不歸屬于某一位或幾位專家，而是掌控在立法工作專家委員會的集體之中。從這個角度來看，地方立法技術的科學性的外在表現形式是“集體”，而不是“個體”。

（五）法律規范表達形式統一性與創新性協調

“立法語言”和“法律規范結構”是法律規范表達形式兩項最基本的元素。立法語言技術和法律規范結構技術，關涉到社會大眾對“法律產品”的理解和把握；關涉到法的施行、適用和遵守；關涉到其他立法技術的有效性發揮。

立法語言是一部法律的生命，是傳達立法者意志的載體。清楚而準確地傳遞立法者意志，讓社會大眾準確地理解法律規定的內涵和實質，是立法語言最根本的要求［9］。19世紀西歐最偉大的法學家、新功利主義創始人德國學者魯道夫·馮·耶林曾有句名言：“立法者應當像哲學家一樣思考，但像農人般說話。”［10］立法活動既是專業性很強的活動，同時也是平民化活動，地方立法者在尊重歷史傳承、遵循專業手法和技術守則的同時，應當使立法語言盡可能地通俗易懂，處理好專業化和平民化直接的矛盾。“法律必須確定，但又不能靜止不變。”［11］地方立法活動是一種地方文化，是根植于地方經濟社會發展土壤的人類文化，這就要求地方立法者的立法語言技術既能體現全國法制統一的要求，也要具有地方性特色，處理好地方立法語言的統一性與創新性之間的協調關系。

全國人大常委會法工委于2009年制定了《立法技術規范（試行）》對法律規范結構做了統一的規制。地方立法者在運用“法律規范結構技術”時，應確保地方法律規范結構與《立法技術規范（試行）》保持協調一致。如果地方立法機關制定出的“法律產品”，在法的內容結構、語言的表達邏輯及法律條文等要素上缺乏統一性，將會對法律的理解和適用造成很大的困難。無論國家還是地方，對法的表現形式、結構設置、語言表述等都必須是統一的，其他立法機關只能在全國人大常委會制定統一的立法技術規范基礎上，作一些適當的補充［2］。

四、結語

設區的市的地方立法權，既是《立法法》授予的結果，更是地方經濟社會發展的呼喚。其不僅是地方立法者的立法職責，同時還承載著促進地方經濟和社會發展的神圣使命和莊嚴的責任。要忠實履行好立法職責、圓滿完成黨和地方人民賦予的神圣使命，地方立法者必須走“科學立法”道路。“工欲善其事，必先利其器”，掌握和運用科學立法技術是“科學立法”必備的條件和途徑。地方立法者在地方立法實踐過程中，要深刻領會立法技術的基本屬性，時刻把握本地區社會發展的命脈，順應地方立法自身的運行規律和發展要求，不斷地總結經驗，將立法技術和地方立法實踐活動有機地結合起來，豐富和發展立法技能，使自身的立法技術不斷走向科學化。

［1］亞里士多德.政治學［M］.吳壽彭，譯.北京：商務印書館，1965 ：199.

［2］劉用安.立法技術：精無止境［J］，人民論壇,2009（10）：14-15.

［3］吳大英，任允正.比較立法學［M］.北京：法律出版社，1985.

［4］周旺生.立法論［M］.北京：北京大學出版社，1994.

［5］郭道暉.當代中國立法［M］.北京：中國民主法制出版社，1998 ：1106.

［6］羅成典.立法技術論［M］.臺北：文笙書局，1983 ：1.

［7］周旺生.立法學［M］.北京：法律出版社，2000 ：453.

［8］關保英.科學立法科學性之解讀［J］.社會科學,2007（3）:76-92.

［9］李培傳.論立法［M］.北京：中國法制出版社，2004 ：65.

［10］亞圖·考夫曼.法律哲學［M］.劉幸義，譯.臺北：臺灣五南圖書出版有限公司，2000 ：110-111.

［11］羅斯科·龐德.法律史解釋［M］.鄧正來，譯.北京：中國大百科全書出版社，2002 ：292.

On the Scientificity of the Local Legislative Techniques

DU Guo-sheng
（Law School, Shaoguan University, Shaoguan 512005, Guangdong, China）

As a product, the productive process of the law cannot do without the mastering and using of technology. There is a close relationship between each link, aspect and stage of the legislation and the legislative technology. The scientificity about the legislation, which is directly related to the validity of the law, the quality of law, the scientificity of law and the operability of law, affects the effectiveness of the legal practice. Because of its particularity, local legislation posesd the unique challenges to the local legislative techniques. During the process of local legislation, it is the key for the local legislative bodies to produce qualified and excellent “legal products”with accurately grasping and applying scientific legislative techniques.

local legislation; legal product; legislative techniques; scientificity

D901

A

1007-5348（2017）10-0045-06

2017-05-28

杜國勝（1965-），男，安徽池州人，韶關學院法學院講師，碩士；研究方向：法學理論、地方立法。

(責任編輯：廖銘德)