配偶權立法必要性的理論檢討與實踐基礎

杜 啟 順

(河南大學 法學院，河南 開封 475001)

配偶權立法必要性的理論檢討與實踐基礎

杜 啟 順

(河南大學 法學院，河南 開封 475001)

配偶權作為一項權利是由英、美、法等國家率先規定在法律之中，我國《婚姻法》及相關法律雖然涉及配偶權的一些內容，但是并未對其進行明文規定。在理論界，關于配偶權是否應當明確規定有很大爭議，在實務中因為配偶權難以有效保障，出現裁判不一、社會不穩定的問題。配偶權作為身份權的一種，是權利義務一體性的權利，是夫妻關系自然屬性的具體體現，應當得到法律的承認和維護。所以在《民法典·婚姻家庭編》中應當明確規定配偶權的概念和范圍、具體的構成要件以及相應的保護制度。

民法典編纂；配偶權；忠誠義務；民事權利體系

配偶權屬于身份權范疇，是夫妻間權利義務關系的核心內容。隨著人們權利意識的增強，這項權利越來越受到重視。但我國《婚姻法》及相關法律并未明確規定配偶權，“配偶權應否明文規定”在2001年《婚姻法》修訂過程中，曾產生過很大爭議，社會關注度也特別高，但因種種原因而最終未能在法律中明確規定。但社會生活中配偶權遭受侵犯的事例呈現不斷增加的態勢，這其中尤以同居權、貞操保持權遭受侵犯的情況最為嚴重，給配偶帶來重大的人身損失和精神損害，對家庭的和諧與社會的穩定也構成了隱患，雖然《婚姻法》第46條規定了配偶權益受到侵害四種情形的損害賠償救濟，但該規定適用范圍較窄，條件較為嚴苛，而且必須是在離婚訴訟時提出，對于無過錯方不愿意離婚，僅以其配偶權確已受到嚴重侵害而提起婚內損害賠償之訴的，司法實踐中沒有任何突破。

婚姻家庭關系中的配偶身份關系歷來被認為是調整特殊身份權益的范疇，與其他人身權益有著嚴格的區分，但不應當以此為由忽略夫妻所謂一般民事主體的特征，因為夫妻之間除了具有特殊的法定關系之外，夫或者妻享有的人格權應當與婚外的一般主體無異。而配偶權是關于人格利益的綜合性權利，法律對其規定有重要的意義和價值，在民法典編纂之際，作為涉及每個自然人利益的婚姻家庭法，應當在《民法典·婚姻家庭編》中為配偶權保留一席之地，在完善《婚姻家庭法》的過程中，促進民法典實現科學化、系統化、全面化的立法目標。

一、概念的厘清：配偶權的定義與責任演變

(一)配偶權的概念和特征

配偶權的概念是由人類在長期共同生活中所達成的彼此和外界為或不為一定行為的認可，我國婚姻法在家庭關系一章中并沒有基于夫妻間的權利義務關系而對配偶權做出明確的規定。配偶權最早是由英美法系國家提出的，指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權利。目前國內法學界對配偶權的定義有以下幾種：(1)身份說，配偶權是夫對妻，妻對夫的身份權；(2)利益說，是指夫妻之間的基本身份權，由權利人專屬支配，其他任何人不得侵犯；(3)法定說，配偶權是法律賦予合法夫妻關系中配偶的身份權利，其他人不得侵犯；(4)性權利說，配偶權是一項基本的民事權利，而這一權利的核心內容就是性權利。筆者認為，從該含義所包含的內容和性質來看，配偶權是基于合法婚姻關系而在夫妻雙方之間發生的、由夫妻雙方平等專屬享有的要求對方陪伴、鐘愛、幫助，并為其他任何人均不得侵犯的基本身份權利。

配偶權的特征主要體現在以下幾點：(1)配偶權是一種身份權，是民事主體基于婚姻關系而產生的為維護夫妻之間特定身份利益所必需的人身權。配偶權基于夫妻關系的建立而產生，隨夫妻關系的終止而消失；(2)配偶權具有專屬性，它只存在于具有配偶這一特定親屬身份關系的主體之間；(3)配偶權具有相對性和絕對性，配偶權中互為照顧、扶助、同居義務和忠實義務具有相對權的性質，其他第三人負有不得侵犯配偶權的不作為義務則體現了配偶權的對世性和絕對性。

(二)侵犯配偶權責任的演變

在古代，破壞婚姻關系被認為是侵害夫權的行為。丈夫享有至高無上的權利，妻子僅僅作為丈夫的附屬，丈夫可以任意支配包括妻子人身在內的所有夫妻權利。而妻子則不得逾越丈夫的管控侵害夫權與他人通奸，如果實施了侵害夫權的行為，是要處以刑罰，甚至剝奪生命。到了20世紀前期，破壞婚姻關系的行為被認定為侵害名譽權。大陸法認為，婚姻含有人格的因素，應當適用有關人格權的法律規定。王澤鑒先生認為：“配偶與第三人通奸，受害配偶感到悲憤、羞辱、沮喪，其情形嚴重者，可謂為名譽權受到侵害，雖非財產上之損害，亦得請求相當之慰撫金。”[1]376現在則將破壞婚姻關系認定為侵害配偶權的民事責任，但是在具體的實務判例中，因為配偶權權利不明確等問題出現多種實踐難題。臺灣在司法實踐中，經歷了以下變遷：1952年，臺灣“最高法院”臺上字第278號判例否認夫權概念，但依社會觀念，如明知為有夫之婦而與之通奸，系以悖于善良風俗的方法加害于他人，應依民法第184條就非財產上損害負賠償責任。1971年臺上字第86號判例否認與有配偶者通奸系構成侵害他方配偶的名譽，但肯定其系侵害他人家室不受干擾的自由，亦構成侵權行為。隨后，臺灣最高法院通過判例的形式肯定通奸系侵害他方配偶之權利(夫妻共同生活圓滿安全及幸福之權利)，但仍以民法第184條第1項后段作為請求非財產損害金錢賠償的依據[2]56。由此可見，配偶權的產生有一定的社會基礎和實踐需要。

我國民法學界和社會各界在對配偶權進行研究的基礎上，于2001年《婚姻法》第46條*《婚姻法》第46條規定:“重婚；有配偶者與他人同居；家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償”。建立了侵害配偶權的精神損害賠償制度。確立了侵害配偶權精神損害賠償制度是婚姻義務的內在要求，是民法屬性的直接反映，也是保護離婚當事人合法權益的需要。但是近年來，社會上“包二奶”、“與他人通奸”、“一夜情”的現象仍較為嚴重，我國每年的離婚率呈現嚴重增長趨勢，2013年已經高達2.6‰，當年離婚人數共有350萬對。其中婚姻一方與他人有婚外情、通奸而導致離婚的占有重要部分，在離婚中，無過錯的離婚當事人因另一方的侵權行為，身心必定受到嚴重摧殘，雖然《婚姻法》第46條的損害賠償制度給予了一定的救濟，但是該條款的局限性也阻礙了無過錯配偶方利益的救濟，這方面在下文將詳細介紹。

二、理論分歧的誤區：配偶權未進行立法規定的原因

(一)學界反對配偶權立法規定的理由

1.歷史倒退說。配偶權的核心與實質主要是男女婚后性權利的歸屬，它規定身體性的使用權只屬于配偶，身體和性權利是屬于配偶的私有財產。這種規定顯然剝奪了公民對性的自由支配的權利，是人類發展史的倒退而不是進步[3]65。這一理論主要是為了防止法益的過分保護對配偶的性權力自由造成侵害，從而導致不公正的情況出現。但是其未認識到配偶權并非古代延續下來的對配偶身體的絕對支配權，夫妻關系的締結是以雙方放棄性自由為代價的，夫妻雙方在夫妻關系確定后就有要求或者接受性行為的權利和義務[4]539，配偶權的客體已經上升為配偶身份利益，即“婚姻的圓滿狀態”。

另外，該學說混淆了配偶權效力的雙重屬性，即對內的相對權和對外的絕對權，“配偶權的同居權、相互協作權具有相對權的性質，但配偶權的性質不僅是夫妻之間的相對權，而且具有對世權、絕對權的屬性，即配偶雙方的特定化，使其他任何人負有不得侵害其配偶權的義務。”[5]34所以單純認為配偶權的確立和保護是歷史倒退的理論是不符合當下配偶權設立的初衷的。

2.無為理論說。此種學說認為婚姻關系已經有婚姻契約進行規范，里面包含了婚姻的同居和忠實義務，婚姻是兩性的自然結合，忠實只是在倫理道德層面的約束，不應受到法律的強制性要求。另一方面，法律即使對配偶權加以明確規定，“婚外戀”、“非婚同居”等侵害配偶權的行為也未必能得到有效遏制，因為這些侵害行為一般比較隱秘，又涉及當事人的隱私，如果配套法律制度沒有設定得當，得到有效實施的可能性比較小，那么設定的意義也就無從談起。

此種理論忽視了法律的功能，認為婚姻契約已經將配偶雙方全部的權利和義務進行了規定顯然是不可取的，無過錯配偶的權利(同居權、婚姻圓滿狀態、精神利益)已經受到了嚴重的侵害，他們的法益如何得到有效保障是法律應該解決的問題，而不是單純交由道德來進行調整約束。

3.有害說。有部分學者認為確立配偶權不利于保護婦女的合法權益，它可能會導致婚內強奸的合法化，制定配偶權就等于是從側面認同了妻子不能拒絕為丈夫提供性服務的義務，因為配偶權的制定進一步強調了配偶的身份權利，進而增加了另一方配偶的義務。基于同居的義務，使得婦女對性的自由支配權大大減弱，不得不服從于法律的規定，這種法律就會成為惡法，實則不利于保護婦女的權利。

但這里面存在著一定的誤區，首先筆者認同的配偶權的核心是夫妻之間的忠實義務，同居義務雖然屬于配偶權范疇，但這項義務不是無限制的，而是在特定的條件下可以免除，我國婚姻法學界一般認為可以停止或者免除同居義務的情況：(1)有正當理由可以暫時中止同居，如：因公外出、因健康原因等；(2)具有法定事由可以停止同居，如：離婚訴訟期間、夫妻感情破裂而協議分居等。另外《瑞士民法典》175條、《德國民法典》第1353條*《瑞士民法典》第175條規定：“配偶一方，在其健康、名譽或經濟狀況因夫妻共同生活而受到嚴重威脅時，有權停止共同生活”；《德國民法典》第1353條規定：“一方在共同生活建立后所提的要求表明系濫用其權利或婚姻已破裂的，另一方沒有義務滿足該要求”。均規定了同居權免除事由。

(二)防止夫妻道德義務的不當法律化

婚姻關系是一種具有強烈倫理性的社會關系，立于兩性，關乎家庭穩定，個體自由與夫妻身份之間存在著一定的矛盾。一部分學者認為非同居婚外不正當關系行為僅為違反倫理道德性事務，法律不應當過分干涉，以免造成道德義務的不當法律化[6]110。我們應當清楚的是婚姻關系的倫理性是性愛與親情的自然人倫關系受到社會認可并得到社會保護而確定的親屬身份關系的規則和行為規范，它是由婚姻家庭的自然屬性與社會屬性共同決定的[7]9。而人類社會的親屬身份、人倫秩序在法律出現之前是由自然選擇規律進化而成，繼而由倫理道德調整，逐漸上升為由法律調整。我國臺灣學者陳棋炎也同樣講到法律是將親屬身份共同生活的人倫秩序進行法律化的規定[8]134。可見在婚姻家庭領域，倫理道德與法律規定相互影響，相互作用，在道德的力量無法調控相應的社會關系之時，法律就會出現，以彌補道德的缺陷。另外，在實務層面，對于道德約束的針對第三者破壞婚姻的情況，法院做出了不同的判決情況，如：湖南省長沙市中級人民法院(2012)長中民未終字第0490號民事判決書和重慶市沙坪壩區人民法院(2010)沙法民初字第7148號民事判決書等案件均判決在非基于《婚姻法》第46條規定情形下，過錯配偶方和第三者應當向無過錯配偶方承擔一定的損害賠償責任；但也有法院對此情形持保守態度，如江西省贛州市中級人民法院(2008)贛中民三終字第314號民事判決書[9]84。

事實上，在婚姻家庭領域，法律調控的范圍已經觸及了結婚、離婚、婚姻存續期間的關系(家庭暴力)、親子關系等各個領域，法律之治的實踐也反復證明了法律對于婚姻關系調控的正當性與有效性。《婚姻法》及相關法律沒有將配偶權予以明文規定，以及在救濟無過錯配偶方時適用主體和適用情形過窄是導致上述理論分歧和實踐判決不一致的根本原因所在。針對部分學者擔心貿然規定配偶權并將適用主體和適用情形擴大化，會面臨著“道德義務法律化”這一問題[10]84，我們應當明白法律的制定體現的是權利和義務的平衡性，道德義務法律化是一種義務的設定，但是在法律設定相應義務的同時，也會創設相應的權利，這種權利設置的目的就是對讓渡出一定利益的社會主體的補償，以求達到權利義務之間的平衡。在裁判方式上，卡爾·拉倫茨講到法倫理性原則是一項超越法律計劃之外的法的續造方法[11]251，其在法律和道德之間搭建出互通的橋梁，將約定俗成的道德觀念深入到了法官的裁判邏輯中。當自然人的基本權利遭受到侵犯時，法律作為“倫理的最低限度”必須予以維護，所以在配偶權立法問題上道德義務法律化的擔心是多余的，立法機關需要做的就是在反復合理斟酌配偶權保護范圍的基礎上，設定配偶權，并擴大現有《婚姻法》及相關法律的適用主體和適用范圍，以達到促使權利義務平衡的目的。否則大量無過錯配偶方的利益則得到法律途徑的解決，這對于維護社會的公平和正義是背道而馳的。

三、司法實踐需求：配偶權應當明確規定

(一)司法實踐中大量配偶權訴訟請求被駁回

從目前的社會生活實踐來看，在婚姻這類特殊的法律關系中不斷有個體遭受不公平待遇甚至嚴重傷害，婚內侵權類問題已經無法被輕視和忽略。受到侵害的無過錯方配偶尋求法律援助的時候，卻因為法律規定只有符合某一類型化的權利才能提起訴訟，而往往放棄通過訴訟的途徑進行解決，最具代表性的是在配偶不愿意離婚，僅以其配偶權確已受到嚴重侵害而提起的損害賠償之訴，筆者在“中國裁判文書網上”以“婚內損害賠償”為關鍵詞進行檢索，出現12例相關案例，其中不與離婚同時提出的僅為3例，而這3例，兩個為交通事故糾紛*參見“蔣某某與黃某某機動車交通事故責任糾紛案”，案號為：(2015)深中法審監民再字第33號；“王某某與馮某某交通事故損害賠償糾紛”，案號為：(2008)越民一初字第435號。，另一個為侵害身體健康權糾紛*參見“曲某某與王某生命權、健康權、身體權糾紛”，案號為：(2016)魯02民終9767號。。在以“婚內精神損害賠償”為關鍵詞進行檢索，只出現5例相關案例，其中不與離婚同時提出的僅有1例，最終也以原告撤訴告終*參見“涂某某與劉某某一審民事裁定書”，案號為：(2007)杭西民一初字第1063號。。撤訴的原因可能有很多種，但是原告的期待利益缺乏相應的請求權基礎、勝訴幾率小則是不可否認的問題。這兩組數據充分說明，在不以離婚為前提條件下，配偶權僅僅停留在道德約束的層面，得不到法律的任何救濟。此時，無過錯配偶方除了默默承受外，就是訴諸暴力，這不得不令立法學界重新審視配偶權明確立法規定的重要意義。

另一方面，在北大法寶索引庫中，以《婚姻法》46條第一項“有配偶者與他人同居的”為請求依據提起離婚訴訟的60個案件中，有28個被判決駁回，占到總數的一半，其中80%則是因為舉證不能，無法提供有效證據證明“配偶與他人同居”這種情況[12]7。而產生這種局面的原因是我國婚姻法司法解釋(一)第2條對舉證內容的規定過于嚴苛；在一般情況下，證明一個行為和事件相對容易，而證明在一定的時間內，一個行為持續不斷的發生，則存在很大的難度，更何況非婚同居往往發生在一些私密的場合，這對于取證方來說在耗費大量人力、物力情況下也未必取得有力的證據[13]230。并且在某種程度上，配偶權的救濟和隱私權的保護存在著一定的矛盾。例如在“張某訴朱某離婚案”*參見上海市黃浦區人民法院(2001)黃浦民初字第738號民事判決書。、“羅某訴伍某離婚上訴案”*參見廣東省佛山市中級人民法院(2003)佛中法民一終字第1872號民事判決書。等案件中，法院均以證據不足為由駁回了無過錯配偶方證明的其配偶與第三方存在同居關系的訴求，因此，在此嚴格的舉證責任分配標準下，想要追究過錯配偶的責任變得異常艱難。此外，對于除《婚姻法》第46條規定情形之外的案件類型，司法裁判基本上持反對態度，僅對無過錯方在財產分割上予以適當照顧，完全沒有明確的法律規定進行依照，配偶權的保障也無從談起。

在類型化權利救濟無效的情況下，轉而尋求具有禁止性規定的《婚姻法》第3條第2款“禁止有配偶者與他人同居”，但是該條僅僅是禁止性的義務規范，對于違反此條的后果在不提起離婚訴訟的情況下沒有任何責任規定*《婚姻法》第3條：……；禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成員間的虐待和遺棄。。在法律的層面，沒有規定相應責任的義務僅僅是道德層面上的，不具有任何的可操作性。另外在尋求具有倡導性的《婚姻法》第4條*《婚姻法》第4條：夫妻應當互相忠實、互相尊重；……。起訴的，卻因《婚姻法》司法解釋(一)第3條明確規定“僅以婚姻法第4條為依據提起訴訟的，人民法院不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴”而不能進一步實施。

無過錯方配偶權保護受理難、取證難是多方面原因綜合作用的結果，依照現有的法律規定，無論是在婚內或者離婚的任一情形下，無過錯配偶方想要獲得損害賠償均面臨著程序上和實體上的巨大困難，配偶權涵義的不明確、類型的過分狹窄、證據要求過高是產生上訴問題的根源，這些現實性的問題是促使我們探尋配偶權有效制定的動力源泉。

(二)配偶權糾紛中的部分案件請求權基礎比較混亂

1.配偶權保護實務中出現同案不同判的現象

在配偶權遭受侵害尋求救濟的途徑主要是從《婚姻法》第46條損害賠償制度中突破，但很多情況不是該條所能完全涵蓋的，這就產生了向一般侵權法方面轉變的思路，這也是為什么學界會發出《婚姻法》第46條和普通侵權法哪個更有利于保護無過錯配偶方權益的疑問以及離婚損害賠償制度在保護配偶權問題上有沒有存在的必要？

案例一：原被告雙方在婚內生育一子，后經鑒定屬于婚外生子，原告感到人格受到嚴重侮辱，精神遭受嚴重打擊，遂訴請離婚，要求被告進行損害賠償。法院認為，被告與他人非婚內生子，對原告實施了欺騙行為，造成了欺詐性撫養，其行為即違背忠實義務，又悖于公序良俗，情形比較惡劣，給原告造成重大精神損害，雖然沒有明確的法律進行規范，但其產生的社會危害性遠遠高于現有法律的規定，判令支持原告的訴訟請求。但是此案件中法院適用法律時僅列明了其行為惡性，并沒有明確其裁判依據*參見江西省德安縣人民法院(2009)德民一初字第184號民事判決書。。

案例二的案情與案例一相似，只是原告在離婚多年之后才發現孩子并非親生，這不僅造成了原告經濟損失，而且對原告的精神帶來了極大的損害。法院依據《民法通則》第106條第2款、《侵權責任法》第22條*《中華人民共和國侵權責任法》第22條：侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。和《最高院關于精神損害賠償的司法解釋》第1條*《最高人民法院關于精神損害賠償司法解釋》第1條：自然人因下列人格權利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：……(三)人格尊嚴權、人身自由權。違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。所構成的精神損害賠償法律保護體系，支持了原告要求精神損害賠償的訴訟請求。在本案中，法院是在侵權法領域中尋求無過錯配偶方權利救濟的請求權基礎，在認定“欺詐性撫養”的惡性行為基礎上，認為被告侵犯了原告的“其他人格利益”，雖然最后的判決結果與案例一一樣，但是在請求權基礎上，哪個更有利于保護無過錯配偶方的利益是值得進一步思考的問題*參見重慶市沙坪壩區人民法院(2010)沙法民初字第7148號民事判決書。。

反觀我國的離婚損害賠償制度，它是指配偶一方基于對方的侵害而產生的一種請求權，是第二性的權利，那第一性的權利就是配偶權，但是我國婚姻法沒有規定配偶權，也未將“忠實義務”進行明文規定，所以忠實義務也非第一性權利，在此種形況下，無過錯配偶方在尋求權利救濟的時候，往往面臨著敗訴的風險。而婚姻法和侵權法體系哪個更有利于保護配偶的權益？在如今沒有具體規定配偶權的情況下，現存的法律規定無法有效實現保護無過錯配偶方權益的目的，其不僅不能提供可申請的依據，反而將權利的類型固化，為權利的實現設置了重重的障礙，這時候法官不得不發揮自由裁量權，擴大侵權的救濟途徑，將審判思路和邏輯思維轉移到侵權責任法的一般條款上來，這對于握有裁量權并受到嚴格司法監督體系約束的法官來說是非常冒險的，這也是為什么在保護無過錯配偶方權利的司法實踐中會產生請求權基礎混亂的局面。在適用侵權法一般條款在保障配偶方利益方面比《婚姻法》第46條更有效的情況下，有學者提出了《婚姻法》第46條損害賠償制度存廢的問題[12]11-12。

2.婚外第三者的責任不明確

以《婚姻法》為依據提起訴訟主張精神損害賠償，必須是以離婚為前提，第三者不是配偶一方，不屬于適格當事人；依據精神損害賠償，第三者對無過錯方的所謂“精神損害”也無法律依據，故不得直接起訴第三者，這是在夫妻離婚案件中常見的問題。

案例：原告與被告(第三者)侵權糾紛中，初審法院認為被告的行為使得原告的身心遭受嚴重摧殘，精神受到極大損害，并直接導致了其家庭的破碎，侵害了原告的合法人身權益，如果被告不能提供一定的賠償，將與民法的公平原則相違背，不符合侵權法保護當事人合法權益的目的，所以判令原告勝訴；然而，二審法院認為根據《婚姻法司法解釋(一)》第29條*《婚姻法司法解釋(一)》第29條：承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。，離婚損害賠償僅僅適用于過錯方配偶，不涉及婚姻以外的第三人，在本案中，原告以婚姻以外的第三人為被告，沒有法律依據，欠缺請求權基礎，撤銷一審判決，駁回了原告的訴訟請求*參見江西省贛州市章貢區人民法院(2008)章民三初字第580號；江西省贛州市中級人民法院(2008)贛中民三終字第314號“王某某與章某某侵權賠償糾紛上訴案”。。

對于此類型，我國法律體系中無論是婚姻法或是侵權法，均沒有對第三者的責任進行明確，一些學者認為：因婚姻系夫妻雙方的事務，第三者立于婚姻關系之外，沒有處罰第三者的理由[14]312-316。這一提法也是我國法律沒有進行規定的主要原因，事實上無過錯方配偶的身份權已然遭受了嚴重侵害，不保護于法不合、于理不通。正如康德所言：婚姻雙方彼此的關系是平等的占有關系，婚姻主體均同時擁有對人權和對物權，對人權是指婚姻為人格主體間的契約，人格主體在性方面互相有權請求對方履行某種作為或不作為義務，對物權則是指夫妻相互具有物權的支配關系，可以排除第三人的獨占的、排他的配偶權。康德的配偶權理論對后世的影響很大，不少學者追隨康德，主張婚姻關系是一種權利而受法律保護[15]162-170。在一夫一妻制的婚姻制度下，婚外性關系在任何時期都未因法律或道德的懲罰而絕跡，為了從法律上尋求對婚外性行為的制裁之道，配偶權理論作為一種法解釋學方法，在學說及判例上長期扮演著重要的角色。反觀我國理論和實務界，法律和司法解釋對離婚損害賠償的請求主體和責任主體都進行了限縮，使得無過錯配偶方獲得損害賠償的范圍大大縮小了，基于我國是成文法國家，在司法體系內，讓法官援引含有爭議性的條款，則存在很大的職業風險。那么根據我國目前的司法體制現狀，只能通過在立法上明確制定配偶權，并擴大其使用范圍和主體的途徑，才能維護社會的公平正義。

四、法律體系完善：配偶權立法架構的設計

我國相關立法在關于配偶權保護問題上雖然取得了一定的進步，但是還極不完善，配偶權中的夫妻忠實義務在我國立法上還是一片空白，雖然此項義務被學者和事務工作者認為是配偶法律關系中無須言明的不成文規定。然而，針對適用民法調整的權利，法無明文規定不違法的理念，會將該項權利置于無法可依的尷尬境地。現行婚姻法中配偶權立法的空白在實際上減輕甚至取消了部分配偶或第三者侵害配偶權的法律責任，這對于無過錯方權利的維護是一種法律的不作為。值此民法典編纂之際，應當從整體情況出發，將配偶權的法律保護規定于《民法典·婚姻家庭編》中，以保證婚姻家庭立法的不斷完善。

(一)明確配偶權的性質和范圍

首先，應當保證在現有的婚姻家庭法框架內，在“家庭關系”一章中明確規定：配偶權是基于合法婚姻關系而在夫妻雙方之間產生的由夫妻雙方平等、專屬享有的要求對方陪伴生活、鐘愛、幫助，并為其他任何人均不得侵犯的基本身份權利。在此基礎之上，明確配偶權的絕對性和相對性雙重屬性，以達到明晰該項權利的權利享有主體和義務承擔主體。

其次，在婚姻家庭法“救助措施與法律責任”一章中，在第46條(以離婚為要件的救濟措施)之前新增一條關于侵害配偶權的婚內救濟措施，“如夫妻任一方在夫妻關系存續期間違反夫妻忠實義務，給對方造成嚴重身體和精神損害的，應承擔相應的損害賠償，第三者存在過錯的，也應當作為賠償主體。”同時也應當進一步完善第46條的內容，如：增加一項“具有重大過錯行為造成損害的”，為嚴重侵犯配偶權造成無過錯方重大身體和精神損害，并最終導致離婚結果出現的情形提供法律依據。

最后，應當列明配偶權產生和終止的時間。配偶權是基于合法婚姻關系的成立而產生，因合法婚姻關系的解除而終止，不屬于合法婚姻的情形(同居關系)則不在配偶權保護范圍之內。

(二)明確配偶權遭受侵害的構成要件

配偶權是以夫妻關系的存在為基礎，該項權利遭受侵害有其特殊的構成要件和特點。具體而言，在主體方面，權利人為無過錯配偶方，義務人則為過錯配偶或者第三人；在客體方面，應以配偶權的具體權利類型為準(如：要求對方忠實的權利)；在損害結果方面，配偶權保護往往要求行為造成嚴重損害或實質性損害，及超過配偶一方的合理容忍義務而致害；在主觀方面，侵害配偶權的主觀要件往往為故意。在實際案件處理中，法院理應考慮婚姻關系的封閉性、穩定性，為配偶權保護設定相應的門檻，不應過低或過高，從而保持國家對婚姻關系的適度干預，實現管制與自治、法律之治與道德之治之間的有機平衡。

(三)促進配偶權得以確立的配套制度建設

《婚姻法》第46條確立的損害賠償制度充分說明了侵犯配偶權可以以經濟的手段進行救濟，但這種措施往往以婚姻關系的解除為條件，而婚內配偶權的保護則對救濟方式提出了挑戰。眾所周知，權利的保護有很多種途徑，配偶權的保護可以適用“停止侵害、賠禮道歉、賠償損失和消除影響、恢復名譽”等方式。其中“賠償損失”這一項，在司法實踐中可能面臨著執行難的問題，因為我國在夫妻關系存續期間實行夫妻共同財產制，但不可否認有部分家庭采用夫妻個人財產制，而且這種方式逐漸在夫妻關系中被認可，這也為婚內配偶權的保護提供了前提基礎。

另一個問題就是“婚內忠誠協議”的效力問題，該協議的簽署實則就是為保護無過錯方的配偶權利益，但在實務中，關于該協議的效力，存在不同的觀點，筆者在整理了若干案例之后認為：婚內損害賠償的協議(忠誠協議)的根本目的是為了挽回婚姻，對無過錯方的權利實行相應的救濟，在意思表示清楚和確定的情況下，該簽署行為符合民事法律行為的要件，同時，應當保證協議書的內容不違背法律的強制性規定，在滿足上述條件下應被認定為合法有效的法律行為。不應忽略的一點就是，在最終確定數額之時，應按照民法人身損害損益相當原則，無過錯方獲得的賠償應當與其遭受的物質損失和精神損失總額相符，從而體現法律的公平正義。

“配偶權應當明文規定”是由配偶權的雙重性質和夫妻關系的自然屬性決定的，是在充分結合司法實踐和理論研究的基礎之上形成的。通過法律明文規定配偶權的性質、派生身份權的范圍、配偶權的民法體系保護以及損害賠償制度的完善是具有前瞻性的立法任務。在民法典編纂的背景之下，配偶權的制定對于豐富我國人身權法類型、精神損害賠償制度和有效界定婚姻家庭法與侵權責任法的保護范圍具有重要的作用。民法典是涵蓋所有民事法律規范的整體性規定，在其統一宏觀協調之下，配偶權應當在民法典總則、人身權法編、婚姻家庭編和侵權法編得到科學合理的體現，以防止出現權利無法保障和請求權基礎混亂的局面。另外，制定法的完善能夠有效促進司法體系的健全，配偶權的制定對于保障權利人基本民事權利的實現、便利審判人員進行案件的審理亦具有重大的現實意義。

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[責任編輯：秦衛波]

TheTheoreticalSelf-criticismandPracticalBaseofNecessityforLegislationofSpouseRights

DU Qi-shun

(College of Law，Henan University，Kaifeng 475001，China)

Conjugal right was firstly regulated in the laws of UK，the United States and France，while Chinese Marriage Act and relevant laws have not expressly stipulated this kind of right，just including some articles about spouse rights. In theoretical circle，there is a controversy on whether expressly stipulate conjugal right in statute；in practical circle，because conjugal rights can not be effectively guaranteed，some judgments of similar cases are different，which results in social instability. As a right，conjugal right is a organic whole of right and regulation，and it is a concrete reflection of nature quality of conjugal relation，so，it should be legally recognized and safeguarded. Correspondingly，the definition，scope，concrete constitutive requirement and relevant protecting system should be clearly and definitely regulated in the Marriage & Family Volume of Civil Code.

Compilation of Civil Code；Rights of Spouse；Loyal Obligations；System of Civil Rights

10.16164/j.cnki.22-1062/c.2017.05.007

2017-03-24

河南省哲學社會科學規劃項目(2016BFX007)。

杜啟順(1977-)，男，河南潢川人，河南大學環境與民商法研究所研究人員，河南大學法學院講師，河南大學哲學與公共管理學院博士研究生。

D923.9

A

1001-6201(2017)05-0044-07