茉莉公館800套住房“被違章”的法律責(zé)任辨析

文/宋安成

茉莉公館800套住房“被違章”的法律責(zé)任辨析

文/宋安成

2016年12月21日，上觀微信刊載了《上海一小區(qū)近800套房子涉嫌違建，300套已被凍結(jié)交易，業(yè)主喊冤……》一文，報道稱，上海閔行區(qū)浦秀路茉莉公館小區(qū)有近800套住房因業(yè)主將開發(fā)商“贈送”的“無底陽臺”補澆地板而惹上違建風(fēng)波，其中300套的業(yè)主目前已收到違建認定書，且違建情況被注記進了房地產(chǎn)登記簿。對于違建的認定，業(yè)主們普遍表示難以接受，認為這樣的設(shè)計是開發(fā)商“有意為之”，作為業(yè)主是無辜的，不應(yīng)該承擔(dān)如此嚴重的后果。

“買房送面積”是前幾年一些開發(fā)商常用的銷售手段，這一方式主要是源于當(dāng)時“70、90政策”的出臺，開發(fā)商通過送面積的方式來規(guī)避政府對大房型住宅物業(yè)的限制。實際上，像茉莉公館這樣“買房送面積”的情況在上海曾大量存在，主要方式有挑高送夾層、飄窗送面積、預(yù)留可封閉空間送面積等。近兩年，由于政府規(guī)劃驗收收緊，房屋測繪可操作空間變小，開發(fā)商針對購房者的“買房送面積”情況大大減少。閔行區(qū)城管將所“送面積”認定為違章，確實掀開了冰山一角，我們不得不思考針對這一客觀存在的“違建”行為，究竟責(zé)任在誰，是開發(fā)商、購房人、物業(yè)服務(wù)企業(yè)還是政府監(jiān)管部門。

澆筑陽臺認定為“違建”是否值得商榷

在認定各方責(zé)任之前，我們先討論一下城管將所送面積認定為“違章”的法律依據(jù)。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條明確規(guī)定：“在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責(zé)令停止建設(shè)、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”顯然，報道中的茉莉公館小區(qū)所增建的陽臺底板是規(guī)劃圖紙中沒有的，從這個意義上講，城管部門認定茉莉公館業(yè)主搭建陽臺行為為違章并沒有太大的問題。上海市的地方性法規(guī)對于違章問題也有類似的規(guī)定，這里不再展開。

我們再從法律人的角度來考慮是否為違章的問題。本案例中購房人購買的房屋屬于復(fù)式房屋，其將本來挑高的空間用砼澆筑出一個兩層空間，是否屬于《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定的“合理利用”是值得商榷的。該司法解釋第四條規(guī)定：“業(yè)主基于對住宅、經(jīng)營性用房等專有部分特定使用功能的合理需要，無償利用屋頂以及與其專有部分相對應(yīng)的外墻面等共有部分的，不應(yīng)認定為侵權(quán)。但違反法律、法規(guī)、管理規(guī)約，損害他人合法權(quán)益的除外。”一般情況下對這一條的解釋應(yīng)當(dāng)是：對專用權(quán)的合理延伸，是不以營利為目的，不違反法律、法規(guī)的規(guī)定，不違反業(yè)主規(guī)約的。從本案的實際情況看，能否認定為“合理使用”爭議最大的問題是：是否違反法律或行政法規(guī)。對此問題討論的空間很大，法律強調(diào)未取得規(guī)劃許可證是違章建筑，但對外部空間的合理利用改造是否要取得規(guī)劃審批，確實是值得討論的。比如說，在不破壞承重結(jié)構(gòu)的情況下將自己的房間進行重新分割，將未封閉的陽臺進行封閉是否也要申請規(guī)劃許可？本律師認為這是沒有必要再行審批的。本案中購房人未破壞房屋外立面、未破壞承重結(jié)構(gòu)，認定為“合理利用”未償不可，所以，從這個意義上講，茉莉公館業(yè)主的做法是可以理解為對住宅共用部分的合理利用的。實際上，上海市一些層高超過5.4米的“類住宅”項目均存在購房人購得房產(chǎn)后將一層改為兩層的情況，如果按照閔行區(qū)城管的認定，它們完全可以被認定為“違建”。

“違建”行為行政法律責(zé)任辨析

從目前情況看，既然政府主管部門已經(jīng)認定此舉為違章，我們便拋棄上文是否可認定為違建之討論，在此討論一下如果認定為違章，應(yīng)如何確定各相關(guān)主體方的責(zé)任。本案例涉及的法律關(guān)系包括行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，涉及的行政執(zhí)法主體包括政府規(guī)劃主管部門、房屋管理部門和城管部門，涉及的行政相對人（民事主體）主要是開發(fā)商、購房人、物業(yè)服務(wù)企業(yè)。

我們先剖析行政法律關(guān)系。規(guī)劃主管部門、房屋管理部門和城管部門是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政法上面的法律責(zé)任？首先，規(guī)劃主管部門的一個重要職責(zé)就是核發(fā)《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，這兩份許可證都是附圖紙的，具體附什么圖紙，法律、法規(guī)規(guī)定并不是太明確，但是綜合各地的要求來看，所附圖大多包括總平面圖、各層建筑平面圖、各向立面圖和剖面圖。如果開發(fā)商未按照規(guī)劃圖紙來施工，自然不應(yīng)當(dāng)通過規(guī)劃驗收。從茉莉公館的實際情況看，當(dāng)時規(guī)劃圖中的陽臺部位確實在一層二層之間、三層、四層之間是挑高的，并沒有進行分隔，規(guī)劃驗收時房屋的情況也保持了與圖紙的一致性，從這個意義上講，規(guī)劃部門似乎不需要承擔(dān)法律責(zé)任。但并不能說圖紙與現(xiàn)場施工情況一致，規(guī)劃部門就無須承擔(dān)責(zé)任，因為如果這樣的房屋直接交付給業(yè)主使用，直接后果就是二樓的購房人若將南臥室的窗子（實際上開發(fā)商將其做成了底端離地20厘米的門，而非窗）打開，就可以直接跳到一樓的陽臺上，這顯然是不符合設(shè)計規(guī)范的，存在巨大的安全隱患。所以，這樣的房屋能通過規(guī)劃部門的驗收確實意味著規(guī)劃行政部門存在“不作為”或“亂作為”情況。所以，本律師認為，規(guī)劃主管部門對此“違章”行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不可推卸的法律責(zé)任。

作為房屋管理部門也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，因為從上海的實際情況看，房屋管理部門對房屋是否符合交付條件，是要進行綜合驗收的，比如說，水電是否到戶，小區(qū)內(nèi)道路等室外工程的施工是否完成，等等。房屋管理部門應(yīng)根據(jù)實際交付情況核發(fā)《房屋交付使用許可證》，面對前文所述如此之大的安全隱患，難道房管部門在綜合驗收時看不出嗎？這顯然是不可能的。

對于城管來說，其主要的問題就是長期的行政不作為，直到房屋交付使用后，甚至業(yè)主已經(jīng)入住，才來認定違章，顯然有怠于執(zhí)法之嫌。結(jié)合實際，本律師認為其最大的問題在于其采取的行政處罰手段——限制交易并不合法。《中華人民共和國行政處罰法》第八條規(guī)定：“行政處罰的種類包括：（一）警告；（二）罰款；（三）沒收違法所得、沒收非法財物；（四）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。”此條規(guī)定的行政處罰顯然不包括“限制交易”，且其明確規(guī)定其他行政處罰只能由法律和國務(wù)院的行政法規(guī)來規(guī)定，顯然上海市人大和政府均無權(quán)規(guī)定“限制交易”的行政處罰，相關(guān)管理部門通過“限制交易”方式行使行政權(quán)力顯然有無法可依之嫌。

近幾年，上海“買房送面積”的營銷手段已經(jīng)大量減少，其原因就是規(guī)劃、房管等相關(guān)政府部門加大了管控力度，開發(fā)商不敢再用各種花樣來送面積。這從另一個角度折射出上海市以前大量出現(xiàn)的一個小區(qū)“集體違章”的情況是政府主管部門不作為所致。因此，這件事的責(zé)任主體顯然是非常明確的。

從上述分析可以看出，政府各主管部門如果認真執(zhí)法，嚴格履行自己的行政職責(zé)，對開發(fā)商各類違章行為進行及時查處糾正，“集體違章”事件是完全可以避免的。如果有嚴重安全隱患的項目通過了規(guī)劃許可、規(guī)劃驗收，規(guī)劃部門對此責(zé)無旁貸。同樣，房管部門允許開發(fā)商將有安全隱患的房屋交付，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。作為行政相對人來說，不管是開發(fā)商或是購房人，如果未按照規(guī)劃要求進行施工，或者擅自違反規(guī)劃進行改建，顯然是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)行政處罰的。另外，這里需要說明的是物業(yè)服務(wù)企業(yè)的行政責(zé)任問題，從國務(wù)院《物業(yè)管理條例》和上海市地方法規(guī)看，物業(yè)服務(wù)企業(yè)對于違章行為主要有兩方面的義務(wù)：一是制止；二是報告。如果其針對小區(qū)的違建行為未履行上述兩義務(wù)，房管部門可根據(jù)相關(guān)規(guī)定進行行政處罰。

“違建”行為民事法律責(zé)任辨析

本案中，如果開發(fā)商在預(yù)售房屋時宣傳可以將預(yù)留的“陽臺”進行澆筑以增加實際得房面積，顯然是違法的虛假宣傳，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任：一方面，可能面臨政府主管部門根據(jù)廣告法相關(guān)規(guī)定進行的行政處罰；另一方面，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由于虛假宣傳可能給購房人造成的實際損失。實際上，根據(jù)購房人所述，他們購得房屋后，開發(fā)商讓物業(yè)服務(wù)企業(yè)（關(guān)聯(lián)公司）對“陽臺”進行統(tǒng)一澆筑，如果法律上有足夠有效的證據(jù)來支持業(yè)主的說法，那么開發(fā)商就是實施違建的主體，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“恢復(fù)”的法律責(zé)任。

如果是購房人購買房屋后，自行對房屋進行了改建，在兩層中間澆筑出一個平臺，那么購房人就是違章的主體，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，與開發(fā)商實施違章行為一樣，應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，如果給其它業(yè)主造成結(jié)構(gòu)上的安全問題，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

關(guān)于物業(yè)服務(wù)企業(yè)的法律責(zé)任問題，國務(wù)院《物業(yè)管理條例》第四十五條規(guī)定：“對物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)違反有關(guān)治安、環(huán)保、物業(yè)裝飾裝修和使用等方面法律、法規(guī)規(guī)定的行為，物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)制止，并及時向有關(guān)行政管理部門報告。”所以，從目前的法律規(guī)定看，物業(yè)服務(wù)企業(yè)對小區(qū)的違章行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)制止和報告兩方面的義務(wù)。顯然，本案中的物業(yè)服務(wù)企業(yè)并沒有履行應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。承擔(dān)責(zé)任的具體形式，主要依據(jù)《物業(yè)管理服務(wù)合同》的具體約定，因違章而權(quán)利受到侵害的業(yè)主或業(yè)主委員會可以對未按照合同約定制止違章的物業(yè)服務(wù)企業(yè)提起訴訟，但是從司法實踐看，業(yè)主的此類訴訟難以得到法院的支持，一方面是因為由物業(yè)服務(wù)企業(yè)對“違建”進行行政執(zhí)法的法律規(guī)定的立法基礎(chǔ)是有問題的，另一方面也因為法院難以量化物業(yè)管理公司的責(zé)任。

最后，買房“送面積”之主要責(zé)任在政府主管部門之不作為或亂作為，這樣才給了開發(fā)商“送面積”的空間，而無法辦理產(chǎn)權(quán)證的購房人在一定意義上實為受害者。

（作者單位：北京盈科[上海]律師事務(wù)所）