TPP金融服務規則評析

石靜霞，楊幸幸

（對外經濟貿易大學　法學院，北京　1000292）

一、引言：研究TPP金融服務規則的必要性

20多年前，世界貿易組織（WTO）框架下的《服務貿易總協定》及其包含的《金融服務附件》連同各成員關于金融服務的具體承諾，奠定了有關金融服務的多邊貿易規則基礎。伴隨著貿易自由化與資本市場開放的快速進程，金融服務貿易與投資本身不僅成為國際經貿往來中最為活躍的部門，更成為助推全球價值鏈持續延伸與滲透的關鍵基礎設施。盡管如此，囿于多哈回合談判的僵滯，WTO金融服務多邊貿易規則與目前金融服務的貿易與投資現實已日漸脫節。在此背景下，更新和升級金融服務的貿易投資規則成為新一代自由貿易協定（New－Generation Free Trade Agreements，下稱“新一代FTAs”）的核心內容之一。

目前，不論是雙邊層面的《美國－韓國自由貿易協定》（下稱“美國－韓國FTA”）還是區域層面的《跨太平洋伙伴關系協定》（Trans－Pacific Partnership Agreement，下稱“TPP”），抑或正在談判中的諸邊性質的《服務貿易總協定》（Trade in Services Agreement，下稱“TiSA”），均將金融服務作為其中單獨的章節或附件，凸顯新一代FTAs對金融服務的高度重視，也反映出金融服務作為第一大服務部門的開放潛力與重要意義。TPP雖然目前因美國退出而變得前途不明，但在規則意義上而言，TPP仍代表著新一輪國際經貿規則的發展，值得密切關注和研究[1]。而借鑒TPP金融服務規則，不僅有助于中國完善自身FTAs戰略升級，增強中國在新一輪國際經貿規則構建中的參與能力，也符合中國金融業發展的內生需求。

首先，就中國FTAs議程而言，中國－韓國FTA（下稱“中韓FTA”）以及中國－澳大利亞FTA（下稱“中澳FTA”）均設立了專門的金融服務章節。中韓FTA規定，雙方應就更高水平的金融服務自由化開展后續談判，議題包括信息轉移、新金融服務、投資與金融服務的規則整合以及未來中方采用負面清單模式制作金融服務的不符措施清單。中澳FTA項下的金融服務委員會也將定期評估金融服務的實施情況，探討新議題的擴充，并促進雙方在金融服務領域的合作。而前述中韓FTA與中澳FTA的金融服務后續議程均為TPP所涵蓋，因此研究TPP金融服務章節，對中國把握后續FTAs談判的主動權具有重要參考價值。

其次，TPP的12個締約方在國內法律體系、經濟發展水平、國有金融地位、對外開放程度呈現出豐富的多樣性①TPP包含普通法、大陸法以及伊斯蘭法等不同法系的締約方；美國、加拿大、澳大利亞等締約方的金融部門以私人企業為主體，越南、馬來西亞、新加坡等締約方較為倚重國有金融；墨西哥的銀行業高度開放，越南等締約方則對外資持股國內銀行設置嚴格限制。。TPP最終達成的金融服務規則，反映了締約方之間就多樣化訴求所取得的微妙平衡。中國正在談判的《區域全面經濟伙伴關系協定》（Regional Comprehensive Economic Partnership，下稱“RCEP”）、逐步開展的“一帶一路”倡議以及漸入正軌的亞洲基礎設施投資銀行均涵蓋發展程度不一的國家與地區。研究TPP對締約方多樣化訴求的平衡與協調，有助于中國在新一代FTAs談判及區域發展金融合作中與各方的求同存異，互利共贏。

同時，為促進國內金融市場的有序開放，提高中國金融業的海外競爭力，中國在上海、深圳、天津等地的自貿區試點和擴圍也以金融服務開放為重點，不斷挖掘金融服務開放與創新的潛力，提升金融服務的監管與國際合作水平。此外，中國的金融機構也面臨中國企業與個人高速增長的海外投資需求所帶來的機遇和挑戰。

綜上，深入研究TPP的金融服務規則及各締約方的相應承諾，有助于評估中國金融市場的監管水平與改革方向，識別中國參與國際金融市場的開放潛力、客觀風險與合作領域。在此背景下，本文擬首先討論TPP金融服務規則的基本架構。之后，本文從五個方面重點解析TPP金融服務章節蘊含的開放與規制要素，探討兩者的互動關系。最后，結合TPP潛在的發展前景，本文試圖為中國因應TPP金融服務規則提供若干建議。

二、TPP金融服務章節的基本框架

TPP文本共含30個章節，金融服務章節位列第11章，包含章節正文與5個章節附件，以及締約方達成的金融服務負面清單（附件III）。總體上，TPP承襲了美國FTAs的實踐，將金融服務規則“單設成章”，在結構上具有相對獨立性，在適用范圍上涵蓋跨境金融服務與金融服務投資兩大類。TPP采用“負面清單”的制表方式，結合反倒退機制，促進金融服務貿易與投資的開放。

（一）TPP金融服務章節的相對獨立性

WTO體系下，《金融服務附件》構成GATS的組成部分。除非該附件另有規定，原則上GATS的一般規則適用于金融服務領域。WTO成員關于金融服務的具體承諾，與其他11個服務部門的具體承諾一道列入各自承諾表中。因此，WTO項下的金融服務規則及其具體承諾，在結構上對GATS有較強的從屬性。

TPP則沿用了NAFTA以來美國FTAs的結構范式，單獨設立“金融服務”章節，該章與協定中的“投資”和“跨境服務貿易”兩章并無一般性的聯系②TPP第9．3條第3款規定，一締約方采取或維持的措施屬于第11章金融章節涵蓋的范圍，則投資章節不適用于此類措施。TPP第10．3條第3款（a）項規定，跨境服務貿易章節不適用于第11．1條定義的金融服務，以下情況除外。即如果金融服務是通過涵蓋投資所提供，但該涵蓋投資并不屬于第11．1條（定義）所定義的在締約方領土內金融機構的涵蓋投資，則第2款（a）項應適用。。TPP締約方關于金融服務承諾作為協定附件III，獨立于附件I（現行不符措施）和附件II（未來不符措施）兩類清單。相關人士評論認為，包括TPP在內的美國FTAs在介入國內金融監管領地時比較謹慎。單章的“金融服務”與“投資”和“跨境服務貿易”相區隔，從而使金融服務事項在很大程度上仍給國內監管留下了較大空間[1]。

TPP金融服務規則與成員承諾的獨立具有相對性。在規則層面，只有當“跨境服務貿易”和“投資”章節或其中具體條款被“金融服務”章節援引時，這兩章方可在被援引的程度內適用于金融服務措施。就負面清單中的不符措施而言，如締約方在附件I和附件II的不符措施清單中列明的措施、部門、子部門或活動屬于“金融服務”章節的涵蓋范圍，且該締約方列明該不符措施不受“投資”或“跨境服務貿易”項下國民待遇、最惠國待遇、禁止高管國籍要求等義務約束，則該措施應視為不受相應的金融服務規則的約束。這實質上是在特定條件下，將締約方在附件I和附件II項下的不符措施保留相應延伸至金融服務領域。此外，TPP項下的橫向議題，如“國有企業與指定壟斷”章節（下稱“國有企業”章節）也與金融服務議題存在關聯性。

（二）TPP金融服務章節的適用范圍

TPP金融服務章節延續美國FTAs的傳統，其適用范圍采“三分法”：（1）另一締約方的金融機構；（2）另一締約方的投資者，及此類投資者對該締約方領土內的金融機構的投資；以及（3）跨境金融服務貿易。與GATS及其《金融服務附件》的適用范圍相比，TPP的“跨境金融服務貿易”將GATS項下的“跨境提供”與“境外消費”這兩種服務提供模式加以合并，符合金融產品電子化與金融從業人員跨境流動便利化的發展趨勢。與此同時，TPP將本章適用范圍延伸至金融機構相關的投資及其投資者，即使該投資者本身并未從事金融服務活動，因此較GATS有所擴展。需注意的是，傳統的GATS項下以“商業存在”模式運營的金融服務提供者包含彭博社（Bloomberg）和路透社（Reuters）等金融信息服務提供商，而這些商業主體則不在TPP“金融機構”的涵蓋范圍之內。

除正面界定外，TPP還以反向排除的方式進一步明確其適用范圍。TPP將金融服務的政府采購排除于適用范圍之外。在WTO體系內，GATS框架協定原則上規定“最惠國待遇”、“國民待遇”以及“市場準入”義務和承諾政府不適用于政府采購活動。然而，由34個WTO成員加入的《關于金融服務承諾的諒解》（Understanding on Commitments in Financial Services，下稱《諒解》）則對金融服務作出了例外規定，即對于參加《諒解》的WTO成員而言，當其公共實體采購金融服務的采購時，對設立于其境內的金融服務提供者應給予最惠國待遇和國民待遇。因此，TPP關于“金融服務的政府采購”的排除適用，較之WTO項下《諒解》的規定有所限縮。

（三）TPP金融服務章節以負面清單制表

TPP金融服務章節采用“負面清單”方式制作承諾表，即TPP締約方原則上應該開放所有服務部門，履行市場準入、國民待遇、最惠國待遇、跨境自由貿易等一般性義務，除非締約方將現行或者未來的不符措施列入附件III，才得在所列入的不符措施的范圍不履行相關義務。在負面清單基礎之上，為防止締約方在承諾水平上的倒退，TPP 引入“凍結條款”（standstill clause）與“棘輪條款”（ratchet－in clause）?！皟鼋Y條款”旨在將 TPP 締約方的市場開放起點鎖定在現行的實際水平上，而棘輪條款則自動鎖定締約方未來的自由化措施①GATS采用的是“以正面清單為主的混合清單”，市場準入與國民待遇屬于具體承諾而非一般義務。WTO成員僅在其承諾表列入的開放部門、服務提供方式、市場準入與國民待遇的條件和限制的范圍內承擔義務。正在進行的TiSA談判采用負面清單色彩更為突出的混合清單，即以正面清單方式作出市場準入承諾及限制，而對國民待遇的承諾則采用負面清單。。

負面清單制表方式具有開放范圍廣、集約化程度高（parsimonious）的特征和優點，原則上不符措施清單意味著，沒有保留的內容就應向競爭性供應開放。同時，凍結條款的引入減少了締約方承諾的“水分”，而自動鎖定自由化成果的棘輪效應，發揮著類似自動修訂承諾表的作用。負面清單的高透明度，也有助于提高政策和監管的可預期性，營造穩定的商業環境。除此之外，負面清單更易重復利用，既有利于國內監管的統一，也便于FTAs通過最惠國待遇多邊化。

與此同時，負面清單對締約方的挑戰和風險也不應被低估：一類情形是列入的限制措施是不便或不相關的；另一類情形是締約方在市場準入或運營方面有意繼續維持或未來增設的限制措施未列入清單。前者略顯尷尬但無實質性影響，而后者可能對一國的具體金融服務部門甚至整個金融體系造成嚴重危害。對于中國這樣正處于經濟體制改革和轉型的國家，“局部試點”、“政策先于法律”仍然是政府較為倚重的路徑，而負面清單的制表方式將對此類路徑依賴構成重大挑戰。

三、TPP金融服務章節對金融市場與服務開放與規制的平衡

TPP金融服務章節在跨境金融服務、金融服務投資、審慎監管、跨境數據流動以及國有金融等議題上，既有承繼也有創新。在促進金融服務貿易與投資活動持續開放的同時，也對締約方的金融監管與規制空間予以了保留、澄清和擴展。

（一）TPP跨境金融服務反映發達經濟體的進攻利益

受益于互聯網、移動通信、云計算、大數據、區塊鏈等信息通訊技術的創新，以跨境提供方式實現的金融服務類型不斷增多，金融服務效率持續提高，金融服務的安全保障也有所加強。盡管如此，由于跨境服務的提供者通常處于東道國政府的監管范圍之外，且金融風險的傳導性與社會影響甚巨，金融服務的跨境提供對監管機構而言依然具有很高的不確定性和風險隱患。TPP附件11－B列出了跨境金融服務的具體議題，各締約方根據11－A中列出的承諾受到約束。其中，TPP關于投資組合管理服務和電子支付與清算兩項跨境業務的開放，集中反映了TPP中發達經濟體在金融服務領域的產業利益與優勢。

就資產管理服務而言，TPP允許締約方之間資產管理服務的跨境提供。TPP規定，一締約方應允許在另一締約方境內設立的金融機構對其境內的集合投資計劃（collective investment scheme）提供投資咨詢服務和投資組合管理服務。TPP締約方根據其各自國內法定義“集合投資計劃”，并可依據國內法對投資組合管理服務的提供商設置注冊和其他審慎監管要求。締約方可要求從業人士對設置于其境內的投資管理承擔最終責任，但允許絕大多數咨詢和分析工作的運營在境外進行。但是，審慎措施仍然將對資產管理服務的跨境擴張施加約束性限制。例如，本條款不包括投資基金股份的跨境銷售。

就電子支付服務而言，TPP“跨境電子支付卡服務”條款規定，在遵守非歧視待遇的前提下，TPP締約方應允許電子支付服務的跨境提供自由化。就TPP締約方的跨境電子支付市場而言，美國的VISA、萬事達等國際卡組織享有支配地位及技術優勢，因此跨境電子支付服務的開放滿足了TPP內發達國家對發展中國家的市場擴張需求。TPP同時以限縮方式界定“電子支付服務”的定義與范圍，僅包括在B2B基礎上提供的、通過專用網絡處理支付交易的支付網絡服務，而不包括向交易日賬戶或從交易人賬務轉移資金。因此，跨境的資金轉移活動不屬于TPP的開放范疇。除此之外，TPP各締約方還可根據各自國內法進一步界定“電子支付卡”的范圍與內涵，并各自施加具體的限制條件和監管要求，如設置注冊或授權要求，或要求在本國境內指定辦事處或代表處。鑒于跨境電子支付的高度技術性與復雜性，TPP明確締約方有權根據公共政策目標采取措施，包括而不限于保護個人信息、監管費用、收取相關費用等。

值得注意的是，美國曾就“電子支付服務”對中國發起WTO爭訴，即“中國－電子支付服務案”（China－Certain Measures Affecting Electronic Payment Services，WT／DS413）。對比該案專家組報告，不難發現TPP電子支付服務條款對該案法理的借鑒與超越：其一，在“中國－電子支付服務案”中，中美雙方對于GATS項下“電子支付服務”的概念、范圍及部門歸類存在較大分歧和爭議。TPP在腳注中明確指出，“涉及支付卡交易的電子服務”歸屬于“金融服務”定義條款項下（viii）項的定義，并歸屬于《聯合國中心產品分類表》第 2．0 版的（CPC Ver．2．0）的具體子類，而GATS項下承諾表的服務部門類別則以1991年的CPC臨時版本（CPC Prov．）為基礎的。因此，TPP通過援引新版的服務部門分類表，對“電子支付服務”的含義與部門分類加以明確和澄清。其二，在“中國－電子支付服務案”中，專家組通過對中國服務承諾表的解讀，否定了美國關于電子支付跨境提供模式的訴求，在有限范圍內支持了美國關于商業存在模式下的主張[2]。TPP則在美國主導下，直接將自由化重點聚焦于電子支付服務的跨境提供。因此，TPP體現了美國等發達國家通過新一代FTAs將電子支付服務自由化從“商業存在”擴展至“跨境提供”的訴求，對此應予以重視。

（二）TPP對金融機構“最低標準待遇”的引入與制衡

根據TPP關于金融機構市場準入的規定，締約方不得限制在其境內運營的另一締約方的金融機構的數量、金融服務交易或資產總值，或者金融機構所雇傭的自然人總數。在遵守審慎考量的前提下，TPP締約方也不得要求一個金融機構必須采用特定類型的法律實體提供服務。

在一般性禁止締約方施加市場準入限制的基礎上，TPP首次將“最低待遇標準”引入金融服務的投資保護。根據TPP第11．2條第2款對“投資”章節條款的援引，金融機構得享受“投資”章節的“最低標準待遇”（Minimum Standard of Treatment，下稱MST），如TPP締約方違反有關MST的義務，金融機構及其投資者可訴諸TPP的投資者－東道國爭端解決機制（Investment－State Dispute Settlement，下稱“ISDS機制”）以落實該條款提供的保護。此前的美國－哥倫比亞FTA、美國－韓國FTA、美國－秘魯FTA均未將“投資”章節的MST納入到金融服務章節的適用范圍之內。

在美國的雙邊投資協定（下稱BITs）項下，投資者有權針對國民待遇、最惠國待遇以及MST義務的違反提出ISDS之訴。美國金融產業一直希望FTAs中關于金融服務投資的ISDS訴由范圍向BITs看齊，但美國財政部長期反對擴大FTAs金融服務投資的ISDS訴由，以免不當限制政府的金融監管和應急措施。就TPP金融服務章節而言，ISDS訴由范圍仍然不包括“國民待遇”與“最惠國待遇”，這兩者的爭議僅得適用國家與國家之間的常規爭端解決，而MST則首次被援引到金融服務章節中，且具有ISDS項下的可訴性。這一變化似可視為美國財政部對金融業的有限妥協。對此，批評人士認為，TPP金融服務章節納入MST無異于“打開潘多拉魔盒”。據相關數據統計，超過90%的ISDS投資者勝訴案件包含MST?？梢灶A見，未來MST將會成為金融機構及其投資者向東道國提起ISDS爭訴的便捷依據。主張納入MST者則認為，過往投資仲裁實踐對“間接征收”常采用從寬解釋，即使NAFTA等美國FTAs并未在金融服務章節中納入MST，金融機構及其投資者依舊可以通過“間接征收”之訴尋求救濟。因此，MST雖然為金融機構及其投資者增添了新的勝訴機會，但并不宜夸大其作用。

TPP將MST納入到金融服務章節項下，一方面回應了美國金融產業界長久以來關于擴大金融機構ISDS訴由范圍的呼吁，另一方面也對ISDS機制下的MST之訴增設了相應的制衡機制，分別規定于投資章節和金融服務章節之中。TPP投資章節設置三重制衡，即MST并不擔保投資者的期待，也不授予投資者任何超出習慣國家法項下國家義務范圍的新實體權利，且投資者需負擔證明MST訴請所有要素的舉證責任。TPP金融服務章節則重申投資者在ISDS項下需對MST訴請的所有要素負完全舉證責任。文萊、智利、秘魯和墨西哥四國于附件11-E中對關于MST的ISDS之訴作出保留和過渡期安排，前三國在TPP生效的5年內免于被訴，墨西哥則有7年豁免期，且豁免期終止后投資者的MST之訴不得就豁免期內的損失提出求償。鑒于TPP金融服務章節納入MST尚屬首創，MST及相關制衡機制在金融服務投資領域的適用有待檢驗，值得進一步跟蹤和研究。

（三）TPP對金融審慎例外的優化

金融是國民經濟運轉的中心，金融機構之間和金融市場之間相互聯系，金融風險極易傳導和擴散，從而造成嚴重損失?；趯鹑跇I屬性及其風險的認識與反思，金融機構和金融市場一方面獲得了各種形式的或公開或隱形的政府支持和救助，另一方面也必須接受專門機構的嚴格監管。“審慎監管”是這一體系的核心內容，富有較強的市場干預色彩，旨在尋求保持金融機構的償還能力，確保金融市場正常運作；保護投資者、存款人、保單持有人；以及防范和控制金融危機。[3]

TPP采用了一個較為標準的審慎例外條款，由“例外屬性+審慎原因+反濫用要求”三部分組成。然而，仔細比對TPP與GATS和其他FTAs的審慎例外條款，可以發現下述微妙而重要的差別：

首先，TPP在條款布局及名稱上明確了審慎措施的例外屬性。GATS《金融服務附件》將實質內容為“審慎例外”的條款命名為“國內監管”（domestic regulation），名稱上與GATS第6條的“國內監管”相同，易導致對兩者性質的混淆①上訴機構在阿根廷-金融服務案中指出，鑒于“國內法規”是《金融服務附件》審慎條款的名稱，且不論是附件本身還是GATS均未給出“國內法規”的定義，因此GATS第6條的“國內法規”條款可能對理解《金融服務附件》中“國內法規”這一名稱的含義與功能有所提示（shed some light on）。上訴機構認為，GATS第6條“國內法規”廣泛的涵蓋范圍表明，對“國內法規”這一標題應從寬解釋，且不應以標題為由限縮《金融服務附件》的“國內法規”條款所適用的措施類型。參見Appellate Body Report，Argentina-Financial Services，WT／DS453／AB／R，paras 6.256-258.。TPP第11.11條明確將“審慎措施”列入例外條款（Exceptions），明確其在法律適用上的例外屬性。除審慎措施之外，TPP金融服務的例外條款還包括貨幣和匯率政策例外、資本轉移例外、遵守法律法規的必要措施例外，以及金融危機情況下支持金融機構和金融市場的應急救助措施。

其次，TPP將“審慎例外”的抗辯范圍從服務貿易規則擴展至TPP項下所有的相關義務。根據WTO上訴機構在“阿根廷-金融服務案”（Argentina-Measures Relating to Trade in Goods and Services，WT／DS453）中的解讀，GATS《金融服務附件》以“盡管有本協定的任何其他規定”為開頭，這一措辭意味著該條款可用于抗辯GATS協定項下的所有義務。TPP則先以排除法的方式，將與審慎措施無關的貨物貿易章節排除在審慎例外的抗辯范圍之外，而TPP余下的規則，包括金融服務本身，以及投資、跨境服務貿易、知識產權、國有企業、電子商務等其他章節的規則，均在審慎例外的抗辯范圍之內。較之僅規范服務貿易的GATS而言，議題覆蓋更為全面的TPP相應擴展了審慎例外的抗辯范圍。

再者，TPP對審慎原因的界定更為周延和明確，表現為以下兩方面：其一，TPP所列的審慎原因之一是保證“金融體系”（the financial system）的完整和穩定，該措辭并未將金融體系限縮于“某一締約方”，符合金融體系混業性與跨國性的客觀現實。與之相較，部分FTAs將審慎原因限定于保障“某一特定締約方自身金融體系”的完整與穩定。在此意義上而言，TPP審慎例外條款關于“金融體系”的措辭暗含了全局視角，即一國為穩定金融體系而采取的措施需考慮和兼顧對境外金融體系的影響。其二，依照TPP審慎例外條款腳注的澄清，通常為保障金融機構和支付清算系統運營安全而設置的“資本要求”與“撥備金要求”更易為審慎例外所涵蓋。

另外，TPP審慎例外條款未再設置“合理性標準”（reasonableness）的反濫用要求。NAFTA以及部分歐盟FTAs為防止締約方濫用審慎例外條款——以審慎之名行貿易保護之實，設置了雙重的反濫用要求：首先締約方為審慎原因而采取或維持的措施必須是合理的，其次締約方不得用此類措施規避其協定義務和承諾。歐盟－韓國FTA則在“合理性標準”之外，進一步規定審慎措施的負擔不得超過其實現審慎目標所必要的程度。TPP審慎例外條款保留了“不得規避義務”的反濫用要求，但未再納入“合理性標準”。因此，相較于前述FTAs而言，TPP審慎例外條款的門檻低，給予締約方的政策空間更大。

TPP不僅完善了審慎例外條款本身，還對具體金融服務領域的審慎空間予以明確和強化。如TPP規定，締約方有權對跨境金融服務提供者或金融工具施加注冊或授權要求（第11．6條第3款）；在保障金融數據跨境流動的前提下，締約方基于審慎考慮，有權要求金融機構事先取得相關監管機構的授權，以指定特定企業作為此類信息的接收方（附件11－B的B小節第（b）項），且此要求不影響締約方采取其他監管方法（第11章的腳注32）。

（四）TPP創設關于金融服務的特殊投資爭端解決機制

TPP金融服務規則的另一創新之處，是設置了一個特殊的爭端解決程序，用于決定一項措施是否構成“審慎原因”或金融服務的其他法定例外，從而在根本上強化了爭訴方政府在仲裁中的參與能力與決定權。一個投資者如就金融監管措施提起ISDS之訴，當被訴東道國援引金融服務的“例外條款”來抗辯其措施的正當性時，必須由東道國與投資者母國金融監管部門以共同決定（joint determination）的方式判定該監管措施是否構成例外。該共同決定對仲裁員具有約束力。如果未能作出共同決定，TPP要求仲裁員推定該措施滿足例外條款，除非投資者母國正式主張東道國的監管不應被豁免。TPP強調，仲裁庭不得僅依據“沒有共同決定”這一事實作出對被訴國不利的推定。在缺乏共同決定的情況下，任一爭訴方的金融監管機構可以依據TPP第28章啟動單獨的“國家－國家爭端解決程序”，并由一個新的專家組決定例外的適用性。該專家組的決定將約束ISDS仲裁庭。

此外，TPP金融服務章節的腳注11明確，依據金融服務項下ISDS特殊程序，如果一項被訴措施被認定為符合審慎例外，仲裁庭應裁決該措施不違反被訴方在本協定項下的義務，因而不得裁決對與該措施有關的任何損害進行賠償。該特殊程序與前述審慎例外的實體性規則相結合，其效果是要求一個有意挑戰東道國監管措施的投資者應當確保其獲得母國的支持。否則，該投資者將陷入尷尬處境——在權能受限的仲裁庭面前與兩個國家的政府打一場注定失敗的官司。綜上，與其他服務和投資部門相比，TPP項下的金融機構及其投資者從ISDS所能獲得的救濟受到較大限制。

此外，在ISDS的仲裁員選任方面，TPP要求考慮特定人選在金融服務法律或實務方面的專業知識或經驗，不過該規定是建議性而非約束性的。對于“國家－國家爭端解決機制”中金融服務案件的專家組成員，TPP設置了更嚴格的金融專業要求。原則上專家組成員必須具有金融服務法律或實務方面的專業知識或經驗，可包括監管金融機構方面的專業知識或經驗。鑒于專家組對審慎例外的審理在程序上具有優先性，而專家組關于審慎例外的決定對仲裁庭又具約束力，TPP將金融專業背景設定為專家組成員而非仲裁員的必要條件，與爭端解決程序的運作機理一致。

（五）TPP金融服務信息的跨境流動規則

數據和信息的自由跨境流動，是美國構建新一代FTAs的核心主張之一。TPP關于跨境信息流動的規則實行“雙軌制”，在電子商務章節項下設置“強化版”的橫向規則，在金融服務部門則適用“弱化版”的特殊規則。具體而言，TPP電子商務章節開創性地納入了“信息自由流動”與“禁止本地化”兩個條款，兩個條款一并對締約方采取的信息流動限制措施進行約束。TPP金融服務章節則根據金融服務部門的特殊屬性，設置了單獨適用的“信息轉移”條款。該條款的“相對弱化”表現在兩方面：其一，金融服務章節未設置“禁止本地化要求”，這意味著締約方有權對金融服務的相關數據施加本地存儲或本地處理要求；其二，金融服務“信息轉移”條款允許政府基于“個人信息與隱私安全”以及“審慎考慮”對信息流動施加限制。從現有本文及承諾來看，加拿大、新加坡、墨西哥、秘魯、智利、馬來西亞與越南均對數據流動設置了不同程度的限制條件。

TPP正式文本公布后，美國相關產業對于TPP在信息自由流動方面的雙軌制安排，特別是在金融服務領域實施單獨且弱化的規則，存在嚴重不滿。為此，美國金融企業游說國會政治力量向美國貿易談判部門施壓，要求美國財政部及貿易談判代表修補TPP有關金融服務數據流動規則的漏洞，并要求美國在未來貿易協定談判中（包括TiSA與中美BIT）必須采用相同規則來規范數據自由流動。為化解該爭議，美國財政部曾宣布采用新的修訂方案，以強化未來美國商簽貿易協定的相關規則。財政部提案包括：（1）如一國的金融監管機構有能力獲取存儲在境外的信息時，則不得施加數據本地化要求；（2）如商業活動屬于一國頒發的金融服務許可的范圍，則不得對跨境數據流動施加限制；（3）在采取數據本地化規制措施之前，監管機構需向企業提供評議及解決相關規制顧慮的機會；（4）關于前述三項義務的爭議可適用“國家－國家爭端解決程序”。就TPP的相關規定，美國財政部曾表示，將尋求通過TiSA或雙邊談判途徑消減TPP締約方關于金融數據流動的限制條件與保留措施。鑒于上述擬議提案可能適用于中美BIT談判，為此應密切關注美國的相關動向，加強對金融信息跨境流動的規則研究，以確定符合自身利益的談判立場與方案。

綜上可見，TPP金融服務章節在多個議題上有所突破和創新，特別表現在推進資產管理和電子支付的跨境提供、首次將“最低標準待遇”納入到金融服務的投資保護、從審慎例外和爭端解決程序兩個方面保障和強化審慎監管空間、對金融信息跨境流動的規制等方面。這些內容既致力于推進金融服務貿易開放，也為金融規制特別是審慎監管提供了政策空間，值得進一步評估與關注。

四、結語與思考：TPP前景展望與中國的因應

2017年1月23日，新任美國總統特朗普正式簽署退出TPP的行政令。根據TPP的生效條款，美國國內不予批準，則使得TPP無法生效①根據TPP第30．5條，應至少有6個締約方批準TPP，并且這6個締約方的GDP總量占所有締約方比重不低于85%，兩項條件同時滿足，TPP才能正式生效。12個締約方內，美國GDP的占比高達62%，第二名的日本則是17%。換言之，要滿足GDP比重不低于85%的生效要件，美國和日本的加入缺一不可。。從這個角度看，短期內TPP已難逃夭折命運。但也有觀察者指出，TPP只是陷入暫時的困難，其所蘊含的實質性內容在未來的發展仍值得期許。彼得森智庫的Jeffrey J．Schott以《關貿總協定》（General Agreement on Tariffs and Trade）長達47年的臨時適用經驗為參照，提出除美國以外的11個締約方“臨時適用”TPP的可能性。也有學者強調，TPP被暫時擱置并不意味著美國貿易議程整體的停滯不前。TPP所蘊含的貿易議題與規則的發展趨勢并未終止，仍然有望通過其他渠道得以推進。觀察2017年《美國總統貿易政策議程》，發現除TPP、NAFTA和美國－韓國FTA被特別點到外，特朗普政府并未直接抨擊其他正在進行談判的貿易和投資協定。因此，美國仍可能繼續推動TiSA諸邊談判以及中美BIT談判，并尋求啟動美日FTA或美越FTA等雙邊談判。與此同時，日本、澳大利亞、新加坡、越南等TPP締約方根據自身的貿易政策，也在繼續參與各類雙邊、區域乃至諸邊國際經貿談判。因此，這意味著在規則層面上，TPP內容仍具有相當示范效應，并可能被之后的貿易和投資協定所保留、吸收和復興。但TPP的擱置和受挫，在客觀上減輕了中國在對外經貿談判方面所承受的壓力，贏得了喘息空間。中國應以自身利益和需求出發，抓緊時間窗口，加快對新一代FTAs相關規則的深入研究。就金融服務而言，可從對外FTA金融服務規則談判與對內金融市場改革兩個方面著手。

（一）改進和升級中國FTAs中的金融服務規則

截至2016年年底，中國已對外簽署了14個FTAs。其中多數FTAs或者包含金融服務規則②參見中國與秘魯、哥斯達黎加、冰島、新西蘭和智利的FTAs。，或者直接適用經必要調整后的GATS《金融服務附件》③參見中國與新加坡、巴基斯坦和東盟的FTAs。。近年來簽署中澳FTA與中國－瑞士FTA（下稱“中瑞FTA”）則以附件形式設置了金融服務規則。中韓FTA則將金融服務單設成章，在結構上與TPP最為接近。但與TPP金融服務規則相比，中國的FTAs還存在不少借鑒和改進的空間。

首先，在可允許的范圍內，中國需加強不同FTAs中同類條款的一致性。以審慎條款為例，中韓FTA中該條款的名稱為“審慎例外（Carve－out）”，而中澳FTA則將該條款命名為“國內監管（Domestic Regulation）”。促進同類條款的一致性，不僅有助于降低法律解釋和法律適用上的沖突和矛盾，也有利于中國制定FTA金融服務規則的統一模板。

其次，TPP所涉及的金融信息跨境流動、金融服務投資爭端解決等議題，已為中美BIT談判、中歐BIT談判以及中國申請加入的TiSA談判在不同程度上觸及，中國須直面這些挑戰[4]。中韓FTA首次設置了金融服務投資爭端的事前磋商機制。根據規定，如一締約方的金融機構投資者在FTA項下提起ISDS之訴，應訴方在援引審慎例外為抗辯時，須啟動事前磋商程序，中韓雙方需于訴訟請求提交后的180天內做出約束仲裁庭的共同決定。在這方面，中國可參考TPP進一步完善金融服務投資爭端的程序性安排，為事前磋商程序補充兜底機制。可供考慮的問題包括：磋商未果對雙方舉證責任的影響、磋商未果后是否設置特別專家組、專家組的設立方式、專家組程序與仲裁庭程序之間的關系、金融服務委員會在整個爭端解決程序中發揮的作用等方面。

此外，中韓FTA與中澳FTA關于審慎例外的抗辯范圍被過于限縮。中韓FTA第9．5條將審慎措施的抗辯范圍限于金融服務章節和投資章節，而中澳FTA則限于金融服務一章。與TPP、GATS以及其他FTAs實踐相比，中國宜在未來的FTAs談判適度擴大和強化審慎措施的抗辯范圍。

（二）健全和完善國內金融體制

TPP引領的負面清單制表方式，結合凍結條款以及棘輪條款的反倒退要求，與中國國內正在試點和推廣的行政管理的負面清單改革相契合。TPP金融服務章節的負面清單模式和反倒退要求，旨在提高金融市場開放的可預期性以及金融監管的規范性，客觀上有助于釋放金融市場的活力，創造高效友好的金融營商環境。對于中國而言，在金融監管中實施負面清單管理模式，不僅僅是為應對中美BIT、TiSA、中韓FTA后續議程等國際經貿協定談判，也是經濟發展進入新常態背景下政府職能向服務型政府轉型的必然要求。因此，中國應在總結和借鑒國內自貿區試點經驗的基礎上，繼續探索和推廣金融領域市場開放的負面清單管理模式。

TPP的金融服務章節為金融創新和金融混業創造了有利環境，也對金融監管帶來了挑戰與壓力。一方面，TPP引入新金融服務的國民待遇要求，在跨境金融服務納入集合投資計劃、電子支付卡等新興金融產品和服務，著力推動保險產品快速審批。這些規則如與中國資本市場的改革相結合，則將為金融創新與金融混業提供相當的動力與空間。但另一方面，若無有效的金融監管，與之相伴的金融風險也可能急劇增大，系統性風險的惡化與傳導將對國民經濟產生重大沖擊。因此，面對未來金融創新與金融混業的發展趨勢，中國金融監管系統需從條塊分割的機構監管向功能監管轉型，并有序進行市場開放。短期來看，需加強一行三會之間的聯動和監管協調，通過聯席會議的方式不斷完善金融監管協調工作，使其制度化、規范化、日?；?。長期來看，一行三會的監管格局需適時調整與改革，從而實現金融領域的功能性監管，并根據相關條約義務適度有序地進行金融服務市場的對外開放。

[1]屠新泉．TPP 擱淺對我國的影響及對策[J]．求索，2016，（12）：9－13．

[2]楊國華．中國電子支付服務案詳解[J]．世界貿易組織動態與研究，2013，（2）：47－67．

[3]彭岳．例外與原則之間：金融服務中的審慎措施爭議[J]．法商研究，2011，（3）：91－98．

[4]龔柏華．中美雙邊投資協定談判中的金融服務條款[J]．法學，2013，（10）：94－81．

[5]楊國華．論《跨太平洋伙伴關系協議》（TPP）與我國多邊和區域一體化戰略[J]．當代法學，2016，（1）：32－42．