設立政府違約險問題探究

丁 瑞

(江蘇省宿遷市沭陽縣委黨校，江蘇 沭陽 223600)

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【法學縱橫】

設立政府違約險問題探究

丁 瑞

(江蘇省宿遷市沭陽縣委黨校，江蘇 沭陽 223600)

隨著中國海外投資熱潮的興起，如何規(guī)避我國企業(yè)的投資風險已成為熱點問題。文章從建立政府違約險的角度分析，提出了國內(nèi)學者對政府違約險的爭辯，分析了建立政府違約險的利弊，例舉了MIGA中違約險和各國的政府違約險，并從合同法的角度分析了政府違約險，指出了應當建立政府違約險的理由和依據(jù)。

違約;政府違約險;合同法

一、關于對海外投資保險的爭辯

海外投資保險是資本輸出國對本國的私人海外投資依據(jù)國內(nèi)法所實施的一種保險制度。海外投資是一種利益與風險并存，機遇與挑戰(zhàn)共生的經(jīng)濟活動。海外投資保險一般是主權國家保護、鼓勵本國私人海外投資的重要工具，具有明顯的官方性質(zhì)。政府違約險是為了更好地促進和保護本國的投資者，增強投資者抗風險的能力。盡管違約險設立具有十分重要的意義，但是我國學者對海外投資保險中政府違約險的設立仍有很多的爭議，主要的觀點如下：

支持的學者認為，參照對投資者資產(chǎn)征收中“赫爾”原則，投資保險應當對政府違約險也進行賠償。同時，違約險也是基于尊重外國投資在東道國的既得權和不當?shù)美脑瓌t來進行索賠，堅持國際法中誠實信用原則和羅馬法上契約必守的原則，應當對投資者進行充分、及時、有效的賠償。另外，我國是《多邊投資保證機構公約》的締約國，我國的海外投資保險應該與《多邊投資保證機構公約》相一致，應該在我國海外保險險種范圍中明確的列入政府違約險。[1]

另一方面，反對的學者則認為，依照國家主權原則，國家有權按照自己的意志處理與投資者的合同，即使違反了合同的規(guī)定，也不構成違法，主要觀點為：對于特許協(xié)議的性質(zhì)、效力以及能否單方面改變、廢除協(xié)議等法律問題都屬于國家的內(nèi)政，國家具有獨立自主的最高權力，這也是國家主權的體現(xiàn)。因此，政府違約行為的產(chǎn)生具有很多復雜的原因，比如或出于公共利益或出于國家安全，這種政府違約行為的性質(zhì)也難以確定。也有學者從現(xiàn)實考慮不建議設立違約險，原因：一是政府違約不是海外保險中必備的險種；二是政府違約險與其他險種區(qū)分度不夠；三是我國海外保險處于剛剛發(fā)展階段，應當按照國家當前形勢，設立急需的險種。

二、對國外設立違約險的借鑒

(一)MIGA中違約險評析

在多邊擔保機構(MIGA)中，違約險(risk of breach of contract),指東道國政府對投資者的毀約或違約，一般以無法訴東道國司法或仲裁機構解決，或者東道國司法或仲裁機構判決遲延或不能執(zhí)行為條件。從上述定義可看出，違約險由兩個大因素構成，東道國的違約行為和不能提供有效的司法救濟。

1.東道國有違約行為，即東道國政府違反和外國投資者的投資協(xié)議和合同。這個東道國違約行為可以分為不履行合同、不完全履行合同、預期違約等幾種形式。協(xié)議和合同主要包括東道國與外國投資簽訂的書面協(xié)議、特許協(xié)議、單方面承諾的優(yōu)惠保證、與投資有關的擔保等。合同和協(xié)議的形式也不僅僅局限于書面紙質(zhì)的材料，也包括東道國政府口頭的承諾、電子數(shù)據(jù)文件等等。從MIGA中的違約險表述中可以看出，東道國的違約行為不是構成違約險的決定條件，只是前提條件或是充分條件而已，即如果東道國給予了外國投資者充分、及時、有效的補償，也就不構成政府違約險了。

2.東道國不能夠提供有效的司法救助。在這個條件中包括三個要點：一是東道國國內(nèi)的司法救助包括法院、仲裁兩大司法體系，如果外國投資者不能夠通過東道國的司法救助體系得到賠償，就構成違約險。根據(jù)MIGA的有關規(guī)定，這里的司法機關應該具有獨立性，即獨立于行政機構，能夠依照自己的職權做出終局和具有約束力的最終裁決。這里特別強調(diào)的是對東道國司法機關的獨立性、公平性、公正性提出的具體要求，是對投資保護的最重要的司法前提條件。二是東道國司法或仲裁機構判決遲延。判決的遲延是指東道國在受理案件時，經(jīng)過很長時間的審理不能夠作出判決或仲裁，對外國投資者的利益產(chǎn)生了重大的影響，不能夠有效地保護投資者的資產(chǎn)。這個期限一般認為2年以上，從投資人提起訴訟至司法或仲裁機構作出終局裁決止，不得少于2年。三是東道國的司法或仲裁機構作出了判決或仲裁但不能得到執(zhí)行。如果判決或仲裁不能執(zhí)行，就等于沒有得到司法救濟，失去了東道國國內(nèi)司法救濟的意義。

(二)美德日等國海外投資保險中政府違約險的分析

美國的海外投資保險最初是為了鼓勵本國資本投資歐洲，推出了馬歇爾計劃。其中，1948年美國國會在《經(jīng)濟合作法案》中創(chuàng)建了美國海外投資保險制度。經(jīng)過幾十年的發(fā)展，到1961年美國通過了對外援助法并設立國際發(fā)展署，專門負責監(jiān)督并執(zhí)行美國海外援助和私人投資。到1969年，美國國會修訂《對外援助法案》，并在1971年成立了Overseas Private Investment Company,即海外私人投資保險公司，并把海外投資保險的業(yè)務交給了“海外私人投資公司”。 美國海外投資保險中，沒有直接規(guī)定違約險，它是在征收險中體現(xiàn)出來的，就包括了對合同的廢除、拒絕履行合同、違法合同的履行等等。

德國海外投資保險的法定保險人是聯(lián)邦政府，政府享有最終決定權，但具體業(yè)務有兩家公司，即信托股份公司、黑姆斯信貸擔保股份公司。其中，黑姆斯信用保險公司具體承保國有化險、戰(zhàn)爭險、內(nèi)亂險、貨幣禁兌險以及東道國政府違約險。

日本在早期建立了海外投資原本保險和海外投資利潤保險，到1970年將兩種保險合并為完整的海外投資保險制度。1987年出臺了《貿(mào)易保險法》，根據(jù)該法的規(guī)定，承保的范圍包括：(1)非商業(yè)風險——征收險、戰(zhàn)爭險、禁兌險以及政府違約險；(2)信用風險——破產(chǎn)和違約。日本的海外投資保險就直接借鑒多邊擔保機構中政治風險的規(guī)定。

三、從合同法的角度探討政府違約險

(一)保護投資者合理期待原則是政府違約險設立的基石

合理期待原則，是從保護被保險人的利益出發(fā)提出的原則，目的是保護被保險人的合法的權益。合理期待原則綜合的合同法中禁止反言的原則、禁止反悔的原則、信賴保護的原則等等，就是說一方當事人在簽訂合同中，因為信賴了對方的承諾而簽署了合同，對方就應該履行其承諾，如果違反了就應當承擔法律責任。因為一方當事人因信賴對方的承諾而產(chǎn)生了一種合理的期待，正是由于這合理的期待而簽署了合同。

這與合同法中禁止反言原則的效果相一致，但兩者還是有些不同之處。禁止反言是從承諾方為出發(fā)點，規(guī)范承諾方的行為。從合同法的原理上說，合同的成立需要有邀約和承諾，也就是說必須要有對價。對價是每個允諾人對其所作的允諾而尋求的回報。也可以理解為，允諾人做出允諾的價格，即做出了承諾后，希望獲得的回報允諾。[2]沒有對價也就沒有合同，對價是雙方達成合同的基礎。禁止反言的原則就是說，承諾一旦做出，就必須遵守這個承諾，違反了就會危害對價，造成合同的根本違約。另外一個重要的不同是，禁止反言是對合同中明確具體規(guī)定條文的違反，只要合同的條款明確具體的規(guī)定了就應該得到履行。合理期待原則是適用于合同條款中存在疑義時適用的，美國很多司法判例都要求合理期待原則的適用應當以合同條款中模棱兩可為前提。

隨著國際投資的興起，合理期待原則也逐漸的滲透到了海外投資保險領域。一般來講，投資者在進行跨國投資之前，到對東道國進行考察，對當?shù)氐慕?jīng)濟、政治、法律、社會等各個方面要有個全方位的了解，在對比多個不同的國家之后，再做出投資的決定。各個國家為了吸引外資，發(fā)展壯大本國經(jīng)濟，會向外國投資者承諾各種優(yōu)惠條件或允諾各種政策，這就會對投資者在做出投資之時產(chǎn)生了重大的影響，可以認為是東道國向投資者做出了具有法律約束力的承諾。

在國際投資法領域中，合理期待原則體現(xiàn)了國際法中公平公正待遇原則。著名的案例是在2003年西班牙Tecmed 公司訴墨西哥案。該公司已經(jīng)取得了墨西哥無限期營業(yè)的許可，而墨西哥后來改變?yōu)槊磕暌M行許可。1997年，墨西哥當局提出要該公司遷址的要求，可以在之前繼續(xù)經(jīng)營。但在1998年的時候，墨西哥當局拒絕了給該公司運營許可證并責令關閉該公司。該公司認為墨西哥存在政府違約行為，根據(jù)兩國BIT協(xié)議提起仲裁。仲裁庭認為公平與公正待遇義務，是國際法承認的善意原則的表現(xiàn)和組成部分，根據(jù)善意原則，公平與公正待遇要求東道國對外國投資者的行為應一致、明確、透明，不損害投資者作出投資時的合理預期。仲裁庭對投資者的合理預期還進行了進一步的闡述，對于外國投資者來說，對東道國在處理與外國投資者的關系中，會以一致的、明確的、完全透明的方式進行，以便投資者能夠了解這些法律、規(guī)則和制度。外國投資者會信任東道國會一致的方式行事，不會廢棄原先做出的決定或許可，而外國投資者已經(jīng)將這種決定或許可視為承諾而開展商業(yè)計劃。

(二)情勢變更原則能否作為政府違約險的例外

情勢變更是合同履行過程中難免出現(xiàn)的客觀事實，為了應對變化了的客觀事實，調(diào)整乃至解除合同，以合乎誠實信用理念，維護公平正義，但不是任何客觀事實的出現(xiàn)都能適應情勢變更原則。

在研究情勢變革原則時，最關鍵是這一原則適用的條件，即如何確定情勢，在什么樣的客觀事實出現(xiàn)后才能調(diào)整和解除合同。由于情勢變更原則內(nèi)容很復雜，各國對情勢變更的認定都十分抽象，一般都是從判例中體現(xiàn)出來，通過判例進一步歸納情勢變更的各種類型。有學者對情勢變更進行研究，發(fā)現(xiàn)案件主要集中于三大類型：一是對價關系障礙，包括因法律、政策改變而導致的對價關系障礙；因市場環(huán)境改變而導致的對價關系障礙；因不可抗力導致的對價關系障礙。二是目的障礙，包括因行政行為導致目的障礙，因第三人原因?qū)е履康恼系K。三是共同動機障礙。政府違約是否屬于對價關系障礙中的法律、政策改變而導致對價關系障礙問題要具體情況具體的分析，上述提到的對價障礙是平等商事主體之間的合同，政府的法律、政策的調(diào)整只是作為外力來作用于合同的當事人，而在政府違約中，政府即是當事人也是外力的來源者，這就給適用該原則帶來了不確定性的因素。

在政府違約險中，如何適用情勢變更原則呢？一般情況下，東道國發(fā)生了政策、法律等方面的變動或政府行為違約，導致投資合同不能履行。這種情況屬于合同中的情勢嗎？情勢變更原則是為了維護公平正義的目的，是從針對合同雙方來講的，如果合同繼續(xù)履行就可能造成一方受到不合理的損失，另一方獲得“超額利益”，因此必須解除合同。能不能適用該原則的關鍵是從合同目的出發(fā)，運用公平原則詳細的分析合同各方具體情況，確定公平合理的標準。有學者認為，合理期待的保護應當受到情勢變更原則限制，如東道國在不斷變化的國內(nèi)形勢下有權制定法律制度，維護公共利益。行政相對人應當知道期待受環(huán)境變化的影響，即如果有理由相信行政相對人能夠預見到期待變化的可能性，其保持與過去同樣的期待就不合理。一些國際仲裁同樣支持這樣的觀點：“任何明智的投資者都不會期待投資時的環(huán)境完全保持不變。在判斷外國投資者的期待被挫敗是否公正與合理時，東道國在公共利益方面規(guī)范國內(nèi)事務的正當權利同樣必須考慮。”[3]可以看出，作為主權者的國家有權制定符合本國的利益的政策，調(diào)整與國外投資者的合同，這種調(diào)整也認為是投資者必須要承擔的風險。在海外投資過程中，政府始終處于強勢地位，可以借用情勢變更原則改變、廢除原來與投資者簽訂的投資合約，甚至在美國出現(xiàn)警察權的管制征收理論拒絕給予賠償，凸顯東道國的國家主權權力。

作為合同的當事人的政府為了應對國內(nèi)形勢的變化而采取的行政行為，這種行為出發(fā)點是維護國內(nèi)的公共利益。但判斷這種行為是否是維護公共利益，確定哪些是公共利益，在履行合同和為維護公共利益而采取的行為是否恰當，這些問題都很難由投資者來進行判定，而是由東道國單方面認定，出現(xiàn)了雙方地位和力量不對等性。一旦出現(xiàn)政府違約，投資者只能被動接受政府的管制，喪失政府原有的承諾、特許協(xié)議等利益。所以，從投資保險設立的初衷來講，為了維護本國投資的合法利益，投資母國就必須對投資進行保護，無論是否是東道國維護自己本國的公共利益。政府違約險必須包含投資者因東道國維護公共利益或其他情勢變更導致投資合同不能履行而遭受的損失。

四、中國海外投資保險應當設立政府違約險

作為最大的發(fā)展中國家，我國每年吸收巨額的海外投資，同時向國外進行大規(guī)模的海外投資，利用國內(nèi)外兩個市場促進了中國經(jīng)濟的快速發(fā)展。面對種種的海外投資風險，筆者認為，建立政府違約險有利于保障中國投資者的利益，主要理由如下：

1.國家主權的相對性已經(jīng)被國際社會廣泛接受。博丹在其著作《論共和國》中闡述了近代國家主權學說，即主權是在一國中進行指揮的絕對的和永久的權力，但同時主權要受到神權和自然法的限制，也要受到國際法的制約。隨著國家主權范圍不斷擴大到經(jīng)濟、文化、軍事等方面，國家主權的相對性開始被國際社會廣泛接受，認為國家有承擔國際法的義務。按照條約必守的國際法原則，各國都應該按照所締結的國際協(xié)定嚴格保護外國投資。如果東道國政府違約對外資造成了損害，就不能因為國家主權的絕對性而否認對外國投資者的賠償。

2.東道國要遵守最惠國待遇準則，平等公平的對待外國投資者，嚴格履行自己的國際義務。最惠國待遇原則要求東道國對待外國投資者要一視同仁、公平對待，不能對不同國家的投資者進行歧視，更不能對一個國家不同性質(zhì)的投資者采取不同的標準。按照最惠國待遇原則，無論是國有企業(yè)還是民營企業(yè)進行對外投資，都要受到東道國的保護，發(fā)生政府違約時也要給予救助。中國設立政府違約險就是為了降低因為東道國出于政治、國家安全等考慮單方面違約給中國投資造成的損失。

3.東道國政府非因公共利益的違約行為嚴重違背誠實信用原則，設立政府違約險是維護我國投資者的合法利益。為了發(fā)展本國的經(jīng)濟，各國紛紛給予外國投資者各種利益、優(yōu)惠政策、特許協(xié)議等，這本身就是東道國作出的一種國家行為。東道國行政行為代表了國家的信譽，對投資者做出的承諾就應該嚴格遵守，否則就會喪失國際信譽。不可否認，東道國有權根據(jù)本國實際發(fā)展情況，調(diào)整法律、政策，但不能因為原來法律的調(diào)整取消給予投資者的各種優(yōu)惠，因為這是根據(jù)原來的投資合同所確定的，也是外國投資者在進行投資時的重要參考，自然也就構成東道國政府遵守的義務。即使東道國出于公共利益的考慮而違約，也要對外國投資者進行補償，而不能借國家主權之名而隨意進行違約。

4.政府違約險應單獨設立，而與其他險種不能混為一談。在海外投資保險中，不同的險種對應不同的情況。通常設立征收險、匯兌險只是針對企業(yè)被征收、外匯不能匯出的風險，而政府違約險是對在投資合同履行過程中，因為東道國政府的違約行為導致了投資企業(yè)無法正常運轉(zhuǎn)或喪失了原有優(yōu)惠的利益，即使它的后果也可能出現(xiàn)在其他險種承保范圍內(nèi)，但它更強調(diào)對東道國政府責任的監(jiān)督，要求東道國政府能夠按照原有的承諾執(zhí)行。

總之，中國將進入一個新的海外投資階段，大量資本將投資于沿路各個國家。為了更好地平衡海外投資的風險與收益，應盡快建立和完善海外投資保險，設立政府違約險，為中國的海外投資軍團保駕護航。

[1]欒平平.論我國海外投資保險制度的構建[J].政法論壇，2012(2).

[2][美]費里爾 邁克爾，納文.美國合同法精解[M].陳彥明，譯.北京：北京大學出版社,2009.

[3]楊慧芳.投資者合理期待原則研究[J].河北法學，2010(4).

(責任編輯：蘇 涵)

2017-07-15

丁 瑞(1989-)，女，江蘇省宿遷市沭陽縣委黨校教育科教員。

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