微信作品的認定及其著作權保護

高啟耀

（大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026）

微信作品的認定及其著作權保護

高啟耀

（大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026）

微信滿足用戶交流需求的同時，也滿足部分用戶的創作需求。微信用戶的推送行為與創作、發表有競合之處，部分推送內容屬于作品。擅自轉發他人推送作品的行為易引起著作權糾紛。傳統的認定作品的方式存在不足，應結合主觀具備創作意圖以及客觀聲明發表行為作為綜合認定作品的標準。騰訊公司應立足保護微信作品著作權的理念，配合預防及解決著作權糾紛的管理措施，規劃微信軟件運營方案，循序漸進地構建轉發行為規范，設置支付報酬的人性化方式。有必要根據移動互聯網時代特征擴張解釋著作權立法有助于規范轉發他人微信作品的行為。

微信作品；微信推送；著作權保護；認定標準；創作意圖

騰訊公司2011年推出的“微信”軟件，既滿足人們交流互動的生活需求，又滿足部分用戶的創作需求，為部分媒體推送前沿信息提供一個便捷高效的新平臺。微信用戶的推送行為包括原創行為和轉發行為，原創行為極少引起著作權糾紛，用戶擅自使用他人作品再創作的行為①2016年4月，微信瘋傳多組“友誼的小船說翻就翻”漫畫，每組漫畫由不同署名作者分別在原創圖片的基礎上搭配全新的幽默文字，屬于借鑒他人作品再創作的行為。以及轉發他人“作品”后不署作者、不注出處、不支付稿酬的“三不”行為②2016年3月13日，名為“光谷客”的公眾號推送《武鋼分流5萬人背后一個普通鋼鐵家庭的命運沉浮》一文受到網民廣泛關注，各大媒體擅自轉載，甚至不注明作者來歷及文章出處，影響“光谷客”合理收益。易引起著作權糾紛。推送行為與“創作”“發表”的邊界既交叉又模糊，當前缺乏相關立法以及行業標準來界定用戶推送至微信的文字、聲音、圖片等內容是否可以被視為作品。以微信為代表的自媒體軟件處于成長期，用戶的行為價值呈現多元化，不宜將推送內容一概認定為作品，也不宜視轉發行為均侵犯著作權。多數用戶缺乏主動標記作品來維權的意識，導致合理規范推送行為、預防或解決微信作品的著作權糾紛變得非常困難。

一、微信作品的著作權保護現狀

與微信作品相關的著作權糾紛案件已有多起，我國法學學者開始關注與微信平臺有關的著作權保護問題。[1]微信作品的著作權糾紛可以歸納為兩類：一類是微信用戶未經允許，擅自通過微信公眾平臺轉發他人作品或擅自轉發他人借助微信公眾平臺發表的作品，作品來源于其他APP、網站或者現實生活，其形式符合我國《著作權法》第3條以及《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條的規定；另一類是微信用戶未經允許，擅自完全轉發或部分轉發他人推送至朋友圈的原創性語言、圖片、聲音等內容至本人朋友圈或朋友圈以外的網絡平臺及現實生活。

騰訊公司希望通過推廣自律規則和處罰規則以鼓勵原創、打擊抄襲，發布《微信公眾平臺運營規范》（以下簡稱《運營規范》）與《微信公眾平臺關于抄襲行為處罰規則的公示》，要求公眾平臺運營者推送內容明確聲明“原創”以及轉發權限，指導微信公眾平臺運營方以及其他用戶根據“侵權投訴”流程舉報抄襲，如果舉報抄襲行為屬實則對抄襲方施以限期或永久封號的處罰，其保護微信作品著作權的舉措仍有不足之處。一方面，保護對象的范圍過窄，《運營規范》第2.1.2條僅將原創文章與涉及他人隱私的圖片等內容作為侵權對象，那么，可否據此推定《運營規范》默示許可在微信公眾平臺轉發他人推送朋友圈的原創圖片的行為？另一方面，騰訊公司未界定朋友圈以及與之相關的推送行為的性質，導致用戶推送至朋友圈的原創性語言、圖片、聲音等內容的性質模糊不清，此類內容在形式上并非典型的網絡著作權客體。騰訊公司的自律規則和處罰規則不能僅關注典型的、直接可以被依法認定為“作品”的內容：雖然用戶推送至朋友圈的部分內容具有一定的學術價值和藝術價值，但是從便于交流的角度出發，不宜完全限制使用朋友圈內出現的全部內容。合理預防以微信為代表的自媒體軟件當中潛在的著作權糾紛無疑是最理想狀態，有必要通過辨析推送行為與推送內容的特殊性來探索認定微信作品的具體標準。

二、推送行為與推送內容的特殊性

移動互聯網時代背景下，微信為借助網絡發布并交換好友信息、亦可局部公開交流他人作品的平臺，兼具交流與創作發表雙重屬性。微信帶給社會的新課題是：微信用戶即時推送行為與“創作”“發表”存在交集，推送的原創性語言、圖片、聲音等內容不完全是“作品”。推送行為與“創作”的交集在于：行為客體均反映且表達了作者的主觀意識及思維意象，均有被他人復制的可能；推送行為與“發表”的交集在于：行為結果均導致行為客體為公眾所知悉。

（一）推送行為與“創作”的區別

“創作”的核心價值為創造性思維，[2]我國《著作權法》通過鼓勵創作和傳播的立法目的加以保護。[3]推送行為包括原創和轉發，推送原創內容的行為與創作也不完全相同。

1.本質不同。創作的本質為投入智力勞動、產出智慧成果。創作完成的作品以及分階段發表的作品以借助物質或網絡空間等載體而客觀存在、可為世人所辨識的時間點作為產生的臨界點，完成“創作”是一個確定的事實，作者因創作完成而享有著作權，日后作者或他人修改、完善、出版或者停止發售作品等行為不影響作品存在的事實。推送的本質為使用微信溝通交流，不完全與“創作”競合。用戶交流行為亦有思維意象的投入和智力成果的產出，表達的內容亦可原創、亦可轉述，然而卻不能被一概視為創作。比如乙通過微信與甲溝通，乙對甲哲學式、啟發式的說教過程僅是互動交流，甲整理、編輯乙的話語并將帖子推送至互聯網發表平臺或直接推送至朋友圈的行為屬于創作。

2.動機不同。創作行為的動機是作者期望首先署名于體現自己個性[4]作品之上來昭示該作品的歸屬，進而期望及時發表、擴大銷路以追求社會影響或經濟回報。完整作品的創作過程結束之前或者可發表的部分作品尚未完成之時屬于創作過程，不受著作權法保護。全部完成的作品或者按照其性質可以分批發表的作品的一部分能滿足作者精神需求，還能實現著作權法鼓勵的經濟激勵效果。[5]推送行為尤其是推送至朋友圈的行為多數缺乏署名行為和追求經濟利益的動機，極少有人標記推送至朋友圈內容的出處，導致其他好友瀏覽該內容時無法判斷其是否屬于原創，這是由微信首先服務于生活的功能決定。朋友圈的內容方便被下載，部分具有學術價值、藝術價值的內容經常被其他好友甚至是媒體擅自使用，其他好友不求營利的下載行為無可厚非，但通過微信公眾平臺推送署名帖子、定期整理出版微信上個人語錄的主體多為營利媒體或其他借助微信平臺營利的用戶，如果騰訊公司開發微信軟件之初不排斥據此獲得經濟利益的行為，則擅自使用微信推送內容營利的行為便侵犯了推送主體的經濟利益。

（二）推送行為與“發表”的區別

推送行為與“發表”的區別在于法律保護理念。

1.審查程序不同。發表作品需要遵循固定程序以保證發表內容的合法性：或者發表于網上，行為主體點擊網頁上類似“發表”字樣的鏈接并等待審核通過；或者發表于出版社、雜志社、報社等出版單位，行為主體與出版單位取得聯系或直接投稿并等待審核通過。事前審查是合法發表行為的必經程序。推送行為的“審查”多數為事后舉報，用戶直接登錄已注冊的公眾平臺號或打開朋友圈發現違法或違規的推送內容后，點擊微信軟件設置的“舉報”功能鍵直接舉報即可。①2016年4月，溫州一男子在微信朋友圈直播殺害女友的過程，該事件引起“朋友圈直播殺人，微信平臺需擔責？”的討論。

2.行為目的不同。按照法定程序發表作品的行為目的在于：作者希望發表之后、公眾可見的作品能夠得到我國《著作權法》的有效保護。創作完畢但未發表的作品也受我國《著作權法》保護，[6]為保護不將作品公之于眾的權利，作者應當主動隱藏作品，如果“作者”主動將未按法定程序發表的作品示與他人，則我國《著作權法》無法保護作者發表權，據此難以推定作者希望得到我國《著作權法》的特殊保護。用戶推送內容至微信并等待其他好友關注、留言或點贊的行為不屬于法定發表作品方式。微信公眾平臺以及朋友圈的推送按鍵未標示“發表”字樣，推送行為只能從使用微信生活功能的角度被視為公告交談、征詢意見，微信原則上滿足用戶的生活交流需求，當微信滿足部分用戶發表需求時，應當明示。微信公眾平臺的管理比較規范，多數推送帖子上標有“轉載請注明出處”或“網友供圖”等字樣，推送此類帖子的行為尚可被視為發表，推送至朋友圈的內容幾乎無法被辨認何為轉發、何為原創，故此類行為原則上不宜被認定為發表。

（三）推送內容與“作品”的區別

與作品相比，推送至朋友圈的內容多數欠缺專業性。國際上判斷作品是否專業的標準包括客體長度②1999年7月6日國家版權局版權司［1999］39號《關于某兒童歌曲標題的著作權糾紛的函》中稱：“單獨的一句話能否得到著作權的保護，還主要取決于其是否以獨特的方式彰顯了作者的思想或者思想的實質部分。”、勞動時間③英國帕特森法官認為應當將作者通過勞動獨立創作而非復制的內容視為作品。、內容價值④霍姆斯認為專業攝影師的作品和普通人用手機任意拍照的相片相比，難以準確認定其藝術水準和價值。、創作方法⑤我國《著作權法》將口頭即興創作的作品納入著作權法保護的范圍。等，這些標準均立足于接受審查的客體已經被認定為“作品”，均無法成為判斷作品與否的標準。

1.客體長度。以長度作為判斷作品與否的標準過于主觀，不存在檢驗是否蘊含獨立思想的客觀標準，一個客體難以被認定為絕對的長作品或短作品。用戶在朋友圈推送一句“下輩子，你若來，我就來”的文字，不完全符合詩歌的規則，但對很多人產生積極的鼓勵效果，此類文字是否可以被視為作品而受到我國《著作權法》保護頗值推敲；詩人海子的一句“遠在遠方的風比遠方更遠”比長篇的日常發泄情緒的文字更具藝術內涵，此類文字并非作品，但亦可因出版而成為著作權客體。

2.勞動時間與內容。藝術家的思維能夠從簡單的事實中抽象出藝術價值，勞動時間的長短和內容的簡單與否有時無法作為判斷藝術作品與否的標準。著作權法更重視作品對社會和文化的推動作用。[7]以阿根廷藝術家盧西奧·豐塔納的刀痕畫為例，無法計算其投入的思考時間，或經年累月，或在某個瞬間從朋友圈得到靈感，完成該作品實體的時間極短，⑥用刀在畫布上割開口子之后，“刀痕畫”創作即完成。可能很多人曾將畫布劃開口子，但極少有人能發掘并解讀其特殊藝術價值。該作品反映作者極具啟發性的思維以及帶給世人的思考，其價值⑦2014年6月30日，被形容為“一條口子”的刀痕畫作品在倫敦以2434500英鎊的價格拍賣成功。超越單純畫作形象與物質載體本身。形式上，部分優秀藝術作品很有可能與推送至微信的生活圖片相似，而實質上，二者專業性不可同日而語。非專業人士推送內容的價值可能被專業人士發現并轉發而收益，引起著作權糾紛。

3.創作方法。推送行為與即興創作相似，即興創作可能出現優秀作品，也可能“作品”無藝術價值，也可能其價值暫時不為人知但日后凸顯。即興創作受到我國《著作權法》保護的原因并非保護其創作方法，受保護的是通過該方法創作的作品，該作品的創作過程與發表過程同步。國家保護即興創作形式緣于該類作品的信息反映了作者獨特的人格特征，使用朋友圈即興推送的內容不能全部反映用戶人格特征，因而并非均為作品。

三、微信作品的認定標準

推送行為與“創作”和“發表”有競合之處，部分推送內容也因為具有藝術價值且與傳統的作品無異，應當合理認定推送內容是否屬于“作品”，防止著作權糾紛。著作權包含專有性、地域性、時間性特征，僅認定推送內容的專有性容易出差。專有性含義有二：一者屬于作品的推送內容應當被認定為著作權客體并受我國《著作權法》保護；二者需有判斷微信尤其是朋友圈內原創作者是否已經授權他人轉發作品的可行標準。筆者主張結合主客觀兩個方面判斷推送內容是否屬于發表的作品。

（一）主觀界定標準——創作意圖

微信用戶應當根據相關標準合理預見其自主推送行為的法律后果。推送內容的任意性較強，部分達到一定專業水平的推送內容不如通過微信公眾平臺發帖的內容直觀。具備專業水平的用戶可能在生活中任意拍攝完照片、視頻或者輸入完短篇文字后直接推送至朋友圈，并與其它好友一起交流；也不乏并不具備專業技能的用戶將客觀上達到專業水平的內容推送至朋友圈，限于其個人能力而無從知曉推送內容的藝術價值和商業價值；具備專業能力的用戶也有可能在投入許多精力之后創作出幾乎沒有藝術價值的“作品”留待發表。我國《著作權法》保護的是具有創作或發表的“主觀意圖”的內容，其第3條未設置認定作品的具體標準，用戶借助網絡平臺交流互動的行為屬于公民的社交行為，只有用戶主觀上認定其推送內容為自己的作品且將微信視為發表作品的平臺，該推送內容方可受該法保護。

（二）客觀標準——發表聲明

作品相對于作者是主觀的，具有特殊性；相對于我國立法是客觀的，具有普遍性。我國《著作權法》僅保護用戶創作且留待發表的作品，微信能夠為發表作品提供一種具體的平臺。推送行為不完全等同于發表。純客觀的標準難以被單獨適用，從客觀標準出發、配合主觀意圖的標識作為推定方法，有助于提高識別該內容是否屬于我國《著作權法》保護的作品的精準度。

1.主觀意思需借助客觀行為推定。作者判斷其推送內容是否屬于作品具有主觀性，主觀認定作品的標準的彈性很大，即使某一圖片、文字對人類思維具有極大的啟發作用，也不代表其一定能夠被視為作品而受到著作權法保護。

2.不存在量化標準判斷推送內容當中智力投入多少。藝術架構的理論不斷變化，很多藝術作品意在擺脫既有的藝術架構理論，即使非從事藝術、甚至是“不懂”藝術的人們拍攝的照片也可能蘊含較高藝術價值。作品是主觀思考成果，而非教條式規矩，有賴于推送主體以主動聲明的行為予以標記。

3.人的能力不同導致推送內容的質量不同。客觀上，微信推送內容均有受到我國《著作權法》保護的可能。在學術角度不具有藝術價值的推送內容，只要能通過法定程序出版，就受我國《著作權法》保護，推送內容自投遞始便應當被視為作品而受保護。推送人通過聲明發表意圖，或者依法出版推送內容，或者主動聲明推送內容為藝術作品的客觀行為，可以作為判斷推送內容屬于作品與否的客觀標準。

四、微信作品的著作權糾紛解決思路

微信用戶的增加使得推送行為更加流行，直接轉發他人文字、圖片等內容的行為屢見不鮮。日常交流使用的圖片、文字不代表沒有潛在經濟價值，隨著微信運營年限增加，很多推送內容會引起投資方、開發方、人才挖掘專家的注意并被投入商業化使用。因此，微信作品的著作權糾紛的解決思路首先應當定位于預防，進而擬定推送內容的定性標準，構建用戶轉發行為規范，保護作者的著作權。

（一）騰訊公司界定微信的性質應符合法律標準

預防著作權糾紛的前提在于騰訊公司界定微信的性質。微信的實際運營模式能夠引導用戶的行為，騰訊公司界定微信的性質有利于用戶在使用微信的過程中明晰轉發行為的限度，對此問題缺乏關注容易因為軟件存在功能性缺陷而承擔連帶責任。騰訊公司宜將微信定性為借助網絡發布并交換好友信息、亦可局部公開交流他人作品的平臺，這意味著微信首先滿足用戶的生活需求，其次才是創作需求。

使用微信交流應當辯證適用“社會交往例外”原則，傳播作品的日常生活利用行為不侵犯著作權，因為“個人生活自由高于著作權的社會價值。”[8]網絡虛擬環境的交流模式有別于現實生活中口耳相傳的形式。現實生活當中，人們通過轉移占有作品載體的方式交流作品，比如本人將閱讀完畢的書籍轉送他人，日常利用行為傳播作品不影響受著作權保護的藝術作品的正常傳播秩序，此傳播方式不同于網絡傳播的范圍廣、速度快。

微信作為一個交流平臺本身就是網民行使言論自由的網絡空間。公民于現實中相互交流、相互展示其已經了解藝術作品的行為不侵犯著作權。推送內容僅對有限的好友可見，多數不存在交易屬性，與其他網絡傳播軟件將客體傳播至不特定對象的功能相比，微信具有很明顯的生活雙向對話特征，在互動交流的即時通訊界面或朋友圈內合理轉發已經公開的藝術作品的行為不能被視為侵犯著作權。使用微信交流應當注意行為限度，不能借生活交流之名掩蓋非法傳播他人作品之實。

（二）無聲明視為同意轉發原則

“禁止轉發”的聲明旨在確權，擬定推送內容的定性標準既利于促進信息傳播，又利于保護作者著作權。可供選擇的兩個認定原則為：無聲明視為禁止轉發原則和無聲明視為同意轉發原則。無聲明視為禁止轉發原則的適用條件為：涉及個人隱私、個人信息和個人尊嚴的內容，即使無禁止轉發的聲明也不允許用戶擅自轉發。

無聲明視為同意轉發原則的適用對象為除適用無聲明視為禁止轉發原則以外的其他推送內容。推送內容僅在好友之間公開，，作者擁有借助微信交流創作心得的權利，其應當知悉公開交流行為可能帶來的影響，從一般社會理念來看，公眾日常交流的內容可以正常傳播。公共交流是作者獲取靈感、繼續創作的有效途徑，作者應主動采取保護措施以規避此行為對自身著作權的潛在影響，在公共交流主體無侵權故意的前提下，作者應當承擔自身未合理保護自身著作權的不利后果。

微信的一個主要功能就是接受并傳播前衛信息，瀏覽公眾號和朋友圈的用戶潛意識希望瀏覽并傳遞高質量信息，應當僅在有禁止聲明的前提下主動停止轉發行為。禁止微信用戶轉發其瀏覽的一切信息的做法與社會一般理念不符，也違背騰訊公司開發該軟件的初衷，不具備生活交流功能的微信可能會因為不滿足用戶的交流需求而被用戶放棄使用。微信推送主體在使用微信軟件之初應當從《用戶許可協議》之內了解該軟件的基本功能。作者可以將微信視為傳播推廣作品的廉價渠道，其應當首先適應微信運營規則再使用微信發表作品，不希望作品被擅自轉發的作者應當直接作出禁止聲明。

（三）循序漸進地構建轉發行為規范

規范轉發行為的具體標準需要隨著移動網絡技術逐步推廣而循序漸進。限于推送內容僅能被用戶個人的好友所見，擴大優秀作品的傳播范圍有賴于用戶之間相互轉發他人的推送內容，部分原創者希望借助微信擴大作品的傳播范圍，不會禁止他人的轉發行為。事實上，推送內容的原創用戶維權意識淡薄，轉發用戶大多沒有侵權故意。管理新生事物應當保持一定張力，協調好微信發展初期的推廣與限制之間的關系。

移動網絡著作權維權理念需要配合技術推廣而深入研究、辯證認識、逐漸樹立，互聯網時代傳統著作權制度需要變革以適應新時代的傳播效率與許可效率。[9]不同于以分享為主要特征之一的微博，[10]微信用戶不易辨析其瀏覽的推送內容屬于轉發還是原創，未深入研究相關專業知識的用戶很難明確區分轉發行為合理與否，微信的非營利用戶轉發他人原創文字、圖片可能僅出于對轉發內容的喜愛。移動網絡著作權的維權意識尚處于萌芽階段：一方面需要擴大信息供應量來提高移動網絡普及程度、提高社會整體生活質量；另一方面緊密關注隨著移動網絡技術推廣而出現的新問題，以便更加深刻地了解移動互聯網技術運營規律，在尊重和把握互聯網技術運營規律的前提下，有針對性地擴張解釋知識產權法律制度，才能將挑戰轉化為機會。[11]

（四）區分界定不同主體的不同管理規則

“社交網絡面臨的著作權困境表現在以私人共享的方式傳播作品，卻導致了大規模復制的結果，使得私人利用與商業利用的邊界再次模糊。”[12]應當區別對待以營利為目的和非以營利為目的的兩種微信用戶。著作權立法并非保護由符號和形式構成的信息本身，作者希望法律保護其使用作品的行為處于安全的、不受消極影響的狀態，[13]即使在移動網絡技術推廣之初，以營利為目的的用戶的轉發行為也應當嚴格管理。轉發推送內容以營利的行為不同于單純傳播信息的非營利轉發行為，構建有效的營利使用規則實現合理引導而非完全杜絕營利行為是必要之舉。微信是互聯網時代群眾交流文化的平臺，與傳統封閉式專業創作空間不同，微信便于非專業人員表達思想、展示作品、推送部分具有藝術價值和商業價值的內容，也便于營利用戶轉發更多高水平內容至本人朋友圈或者本人管理的公眾號。構建轉發推送內容以營利的行為規則需要解決兩個問題。

第一，使用涉及作者人格權的內容前應當獲得授權。微信并非完全公開，有必要將作者分享個人隱私的行為視為僅對部分好友公開，如果轉發行為可能侵犯他人隱私權、個人信息權、人格尊嚴權則應當事先獲得作者同意。

第二，探討支付報酬的人性化方式。有償使用是轉發營利行為的基本原則，支付報酬有兩種方式：或者先支付后使用，或者先使用后支付。互聯網信息傳播速度遠超查詢作品出處的速度，朋友圈圖文相配或者編輯一個公眾帖子往往需要轉發多處文字和圖片，難以實現每次編輯完畢之前均能查明每處轉發內容的來源。信息價值具有時效性，信息高速傳播時代的信息價值時效性很短。先使用后支付是兼顧保證信息價值和尊重作者經濟利益的折中之舉，轉發營利人如果未及時在轉發推送內容之前聯系作者并支付報酬，應當在使用完畢之后繼續與作者聯系，同時標明本人聯系方式請求作者與其主動聯系，商談使用報酬或者按照作者要求及時刪除。

五、結語

移動互聯網時代藝術創作去產權化化、去中心化，使用微信極易引起著作權糾紛的原因在于部分推送內容屬于“作品”，不經作者同意便擅自轉發部分推送內容則侵犯作者著作權。探討微信作品的內涵意在明晰此類問題的基本概念以穩固知識產權法律制度。規范推送行為還涉及侵權行為模式以及責任承擔、騰訊公司的共同責任基礎、移動網絡技術多元化治理格局的構建等問題需要繼續研究。然而，預防或解決微信作品的著作權糾紛的根源在于明確微信的性質、合理界定推送行為與創作和發表的異同，確立主客觀雙重標準判斷屬于作品的推送內容，這也有賴于微信軟件的自我完善以規范用戶的使用行為和使用限度。我國正邁向5G移動網絡時代，微博、知乎、人人等公眾交流軟件的使用頻率和使用范圍不斷擴大，妥善解決使用以微信為代表的自媒體軟件潛在的著作權糾紛，有利于依法規范我國公民網絡生活秩序，打造良好的網絡交流學習空間，推動我國知識產權學術和實踐事業的共同進步。

[1]楊延超.與微信平臺有關的著作權問題研究[J].知識產權，2015，（8）.

[2]王建梁，郭亞輝.英國博士論文“獨創性”標準的研究及啟示[J].中國高教研究，2006，（7）.

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D923.41

A

1002－3240（2017）02－0107－06

2016-06-11

高啟耀（1988-），山東蓬萊人，大連海事大學民商法博士研究生，主要研究方向：前沿技術與立法的協調問題。

［責任編校：周玉林］