非法經(jīng)營罪堵截條款限制適用

富　饒，姚萬勤

（吉林大學(xué)　法學(xué)院，吉林　長春　130032）

一、問題的提出：以一則案例切入

李某是內(nèi)蒙古古臨河區(qū)白腦包鎮(zhèn)的一名農(nóng)民，平時打交道最多的便是農(nóng)家事，因此在較為漫長的農(nóng)閑之際，同時也為了能夠為家庭創(chuàng)收掙點“活錢兒”，李某便結(jié)合自己的行業(yè)特點做起了收購玉米后再進行販賣的活當(dāng)。2014年11月至2015年3月間，李某并未辦理任何經(jīng)營許可資格的情形下，從其居住地附近的農(nóng)民手中收購玉米數(shù)量較大，非法經(jīng)營數(shù)額達到21萬余元。其后，李某將收購的玉米運送到他處倒賣，以求賺取兩者之間的差價。2015年底，工商局等部門接到群眾舉報后當(dāng)場查獲了李某的上述行為，李某覺得事態(tài)嚴(yán)重，便隨后主動到公安機關(guān)投案自首。公安機關(guān)按照法定程序?qū)钅呈召彙Ｘ溬u玉米的行為進行偵查終結(jié)后，將其涉嫌非法經(jīng)營罪的事實與證據(jù)固定并移送檢察機關(guān)，檢察機關(guān)以非法經(jīng)營罪向法院提起公訴。在庭審現(xiàn)場，公訴機關(guān)與辯護人之間展開激烈爭辯。公訴人認為李某的行為符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，且非法經(jīng)營的數(shù)額達到了本罪的標(biāo)準(zhǔn)，因而以本罪追究刑事責(zé)任具有合理性。而辯護人辯稱，李某雖然沒有獲得經(jīng)營許可，但是其主觀上“本想收點糧食賺點錢，可他不知道收玉米還得辦證。”而法院審理后認為，“綜合被告人李某違反國家《糧食流通管理條例》的規(guī)定，非法經(jīng)營玉米收購數(shù)量較大，非法經(jīng)營數(shù)額較大。”因而判決其構(gòu)成非法經(jīng)營罪罪名成立。

此判決一出，一石激起千層浪，引起了各方主體的廣泛關(guān)注，就該判決結(jié)果至少存在正反兩方面的觀點。如支持該判決的論者認為，如果涉及到關(guān)乎社會乃至國家穩(wěn)定的基礎(chǔ)性資源，如玉米等，國家為了保證國家糧食的安全必須進行專營，因此李某在沒有辦理任何手續(xù)的情形下就擅自收購玉米，其行為顯然構(gòu)成非法經(jīng)營罪；而相反的觀點則認為，當(dāng)今世界是一個商品經(jīng)濟時代，因而只要農(nóng)民在收購玉米的過程中沒有違背雙方的自由意志，那么就屬于正常的市場行為，就不能以“非法經(jīng)營罪”追究其責(zé)任。①參見《內(nèi)蒙古農(nóng)民收購玉米被判非法經(jīng)營罪案將再審》，《人民法院報》

從該判決所展示的結(jié)果以及由此所彰顯的邏輯過程來看，主要是依據(jù)刑法第225條第4款的內(nèi)容來進行的判決，由于刑事立法用語的高度抽象性以及兜底條款適用的明確性尚未得到合理解決，因而非法經(jīng)營罪所造成的司法困惑逐漸成為司法實踐中又一難題，合理性遭到大大的質(zhì)疑。基于這一司法現(xiàn)狀，有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)立即廢除非法經(jīng)營罪，[1]另有學(xué)者主張在原有罪名規(guī)定的情況下，限制堵截條款的適用。[2]既然我國是典型的成文法國家，拋開立法論問題不述，在堅持罪刑法定原則的同時就不能擅自改變刑法的具體規(guī)定。因此，本文將從解釋論的視角對刑法第225條的堵截條款的適用進行進一步限制。

二、非法經(jīng)營罪堵截條款適用所面臨的現(xiàn)實沖突

所謂非法經(jīng)營罪是指“自然人或者單位，違反國家規(guī)定，故意從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。”[3]因此，對于某些類特殊的商品，也同時為了保證限制買賣物品和進出口物品市場，國家有必要實行經(jīng)營許可制度。其中特定物品的流轉(zhuǎn)許可制度是經(jīng)營許可制度的重要內(nèi)容，因此，對于該類物品原則上是由國家進行把握。從立法沿革的視角來看，本罪主要是由投機倒把罪分化而來，因而在對象上包括的范圍較廣。通過我國的刑法規(guī)定以及司法解釋的相關(guān)內(nèi)容，其規(guī)制的對象不僅包括刑法第225條明文規(guī)定的類型，而且凡是“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的行為”都被包含在內(nèi)。也正是由于刑法第225條第4款堵截條款的存在，因而造成了目前司法實踐中呈現(xiàn)擴大化的傾向，如前文中提及的內(nèi)蒙古收購玉米案，近幾年還發(fā)生的村民委員會出售小產(chǎn)權(quán)案，黃牛黨倒賣演唱會門票案，無業(yè)青年開黑出租車案等等。[4]如此大范圍的入罪必然導(dǎo)致非法經(jīng)營罪與現(xiàn)實的沖突。

（一）違背罪刑法定原則的基本要求

罪刑法定原則作為19世紀(jì)西方刑法改革所確立的重要理論成果，一直以來被視為刑事立法以及司法的基石。罪刑法定原則不僅包括形式層面的要求，而且還包括實質(zhì)層面的要求。在形式的側(cè)面，對犯罪人進行處罰必須依賴于刑法條文的明文規(guī)定，而且還需要遵循事前法的規(guī)定，在實質(zhì)的側(cè)面則需要受到明確性的制約，即“如果刑罰法規(guī)的內(nèi)容模糊曖昧，一般人難以客觀理解的場合，也無效。”[5]因為，即便刑法條文對某類行為做出了規(guī)定，但是如果內(nèi)容不明確的話，那么將會致使社會人不能按照刑法的規(guī)定預(yù)測自己的行為并選擇適法的行為，如此與沒有刑法規(guī)定而導(dǎo)致社會公眾不敢越雷池半步并無實質(zhì)性差別，實質(zhì)上與罪刑法定原則相違背。

根據(jù)明確性的具體要求來看，如果行為人難以根據(jù)法條的規(guī)定預(yù)測自己的行為，那么按理說法院在極大維護法條穩(wěn)定性的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法條內(nèi)容的不明確而判定行為人無罪。[6]而我國顯然沒有堅持如此處理的方案。具體就我國非法經(jīng)營罪的規(guī)定而言，立法者在具體的規(guī)定中，力求做到對刑法規(guī)定予以明確化，但是從實際的情況來看，情況不容樂觀。因而我國主要通過司法解釋的規(guī)定對相對模糊的法條予以明確化。雖然從一定的角度來看，采用司法解釋的方式可以使法條的明確性得到一定程度的保障，而且又能給司法實踐帶來極大的便利。但是從長遠來看，該種處理辦法并未能解決實際問題，首先，非法經(jīng)營罪堵截條款的內(nèi)涵和外延并未得到有效的界定。雖然從實踐的視角予以審視，入罪的案件類型得到了確定，但是并未解決根本問題。就上文中例舉的倒賣玉米案例而言，從實質(zhì)上來說，雖然我國處于計劃經(jīng)濟時代對糧食的控制相當(dāng)嚴(yán)格，但是隨著市場經(jīng)濟的到來，顯然也不再屬于專營、專賣以及其他限制買賣的物品，因而在適用法條上不知覺的會滑向堵截條款的適用，而僅僅通過法條中“其他”一詞顯然不能概括所有的類型，因而該罪名會逐漸成為無所不包的“口袋罪”。其次，是否是具有危害性的行為都會被概括其中并不清晰。雖然隨著社會發(fā)展，社會越軌行為愈加密集且頻繁，但根據(jù)我國刑法的規(guī)定，嚴(yán)重的社會危害性才是入罪的標(biāo)準(zhǔn)，因而對于一些擾亂市場經(jīng)濟的行為，還需要根據(jù)社會危害性的程度來予以具體把握，如果只是在一定范圍內(nèi)收購少量的玉米，還難以對社會主義市場秩序造成嚴(yán)重的破壞。但就目前將收購玉米的行為解釋入非法經(jīng)營罪的范圍之內(nèi)，顯然與該罪所要求的社會危害性程度不相適應(yīng)，因而所得出的結(jié)論也就不具有妥當(dāng)性。

（二）與罪刑相適用原則相悖

根據(jù)我國刑法第5條的規(guī)定，“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”那么，何為罪刑相適應(yīng)原則呢？用刑法學(xué)通說的觀點來看，“犯多大的罪，就應(yīng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任，法院也應(yīng)判處其相應(yīng)輕重的刑罰。”[7]當(dāng)然，如何在刑法典之中落實罪刑相適應(yīng)原則因?qū)W派的不同呈現(xiàn)出不同的差異。當(dāng)然，隨著刑法理論的不斷發(fā)展以及新派與舊派觀點的不斷融合，目前關(guān)于兩大學(xué)派的爭議并不如以前劍拔弩張、勢不兩立，就目前較為通說的觀點來看，犯罪是由行為人通過實施刑法所禁止的行為所引起的具有嚴(yán)重社會危害性的結(jié)果，那么在追究危害行為以及危害結(jié)果的同時，不可忽視行為的引起者——具體行為人的重要性。也就是說，罪刑相適應(yīng)原則作為刑法最為重要的原則之一，應(yīng)當(dāng)包括刑罰個別化這一重要的內(nèi)容。也即，對犯罪人判處刑罰應(yīng)當(dāng)包含兩個方面的內(nèi)容，其一是定罪量刑需要以行為的社會危害性以及由此所造成的嚴(yán)重結(jié)果為基礎(chǔ)，其二是定罪量刑需要考察具體行為人的人身危險性大小。具體就前文的案例而言，雖然根據(jù)案件的信息來看，李某收購玉米的行為并沒有得到糧食部門許可及工商行政機關(guān)核準(zhǔn)，且非法經(jīng)營數(shù)額達到21萬余元，如果按照非法經(jīng)營罪的具體規(guī)定生搬硬套，貌似也能得出有罪的結(jié)論，但是該結(jié)論顯然具有突破罪刑相適應(yīng)原則的嫌疑，首先，其主觀上并沒有從事違法犯罪的故意，說明其主觀反法意識較弱。例如，從李某的交代中，其主觀上并不知道收購玉米需要得到有關(guān)機關(guān)的批準(zhǔn)。換言之，如果其明知需要得到有關(guān)機關(guān)的批準(zhǔn)，其必然會履行相關(guān)的手續(xù)才為之。其次，綜合考慮案件的全部事實，可以明確李某的人身危險性較小。例如，從其行為的具體時間來考察，其也只是在農(nóng)閑期間賺些“活錢兒”，說明其并不是以倒賣玉米為其主要的營生手段和長期職業(yè)，且從其收購的時間來看，其也只是從2014年11月至2015年3月間。

如果對于這種較為輕微的行為就要以刑罰處罰，那么將意味著將會對李某帶來一系列不同的后果。“甚至?xí)o其他更多的具有輕微違法的行為人貼上‘罪犯標(biāo)簽’，擠壓其正常的生存空間，增加其融入社會的難度，使更多的人仇視社會、報復(fù)社會甚至走上職業(yè)犯罪生涯，成為影響社會安定的隱患。”[8]

（三）與市場經(jīng)濟發(fā)展的要求相背離

雖然根據(jù)經(jīng)濟體制的不同以及人類發(fā)展的進程來看，世界經(jīng)濟體制主要從自給自足的自然經(jīng)濟過渡到以市場為主導(dǎo)的市場經(jīng)濟。具體而言，在市場經(jīng)濟中，呈現(xiàn)出以下明顯的特點：首先，市場經(jīng)濟是以市場為資源配置的主導(dǎo)手段。資源配置是指使經(jīng)濟達到最優(yōu)的配置狀態(tài)而適用的各種手段和方法的總稱，而在市場經(jīng)濟體制之下，各種資源都可以直接或間接流入到市場之中，且流動性主要依靠市場供求關(guān)系的影響而使資源得到合理的配置。其次，經(jīng)濟行為主體的權(quán)、責(zé)、利界定分明。就經(jīng)濟行為主體而言，主要是指家庭、企業(yè)以及政府，該類主體都需要受市場經(jīng)濟規(guī)律的制約和調(diào)整，因而即便是政府也應(yīng)當(dāng)保持應(yīng)有的克制，不能隨意逾越職權(quán)而不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。最后，市場經(jīng)濟中的國家只能實行必要的、有效的宏觀調(diào)控。也就是說，國家在市場經(jīng)濟中有所為有所不為，特別是在自由競爭市場經(jīng)濟時期，國家的經(jīng)濟職能主要是保護經(jīng)濟發(fā)展的秩序，不直接干預(yù)經(jīng)濟運行。

就前文李某收購玉米案件而言，至少對其利用刑罰進行懲處存在以下問題，首先，李某的行為是屬于正當(dāng)?shù)氖袌鼋灰仔袨椤Ｈ缜拔乃摚捎谔厥獾膰閷?dǎo)致我國在相當(dāng)長的一段時期內(nèi)對基本生活物資的需求嚴(yán)加把控，而目前在市場經(jīng)濟體制之下，對于該類行為就不應(yīng)當(dāng)再加以嚴(yán)控。從李某收購的玉米的動機以及去向上來看，其只是賺取中間的差價，因而并不屬于嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)濟秩序的行為。其次，從目前的現(xiàn)狀來看，我國的糧食儲備已經(jīng)較為豐富，國家對于少量的糧食流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)持相對包容的態(tài)度。也即，國家在市場經(jīng)濟中，只要能維護經(jīng)濟發(fā)展的秩序即可，不必對于該種行為大動干戈。最后，允許糧食的自由流轉(zhuǎn)，符合市場經(jīng)濟的基本規(guī)律，對經(jīng)濟的發(fā)展而言利大于弊。

三、非法經(jīng)營罪堵截條款適用的限制路徑

如前文所論，正是我國刑法典對非法經(jīng)營罪的立法模式采取的是“空白罪狀+堵截條款”，因而導(dǎo)致對于司法實踐中發(fā)生的即便是較為輕微的法益侵害的行為都有可能被本罪所涵蓋，因而使得非法經(jīng)營罪猶如一張普羅透斯的臉，使人難以捉摸。但是，就我國目前采取的是成文法主義，且在司法實踐中要嚴(yán)格遵守罪刑法定原則的制約，因而從解決堵截條款如何適用的視角出發(fā)，廢除論的觀點并不具有可取性。基于該種立場之下，筆者認為應(yīng)當(dāng)從以下三個層面對本罪中的堵截條款的適用提出具體的方案。

（一）堵截條款的適用應(yīng)考慮法益的實質(zhì)侵害性

“‘嚴(yán)重擾亂市場秩序’由于其概括性往往為過去的研究所忽視，并將其作為構(gòu)成‘口袋罪’的禍?zhǔn)走M行批判。但在筆者看來，‘?dāng)_亂市場秩序’是本罪的另一個核心字眼，體現(xiàn)的正是非法經(jīng)營罪的保護法益。”[9]筆者認為，如果想對非法經(jīng)營罪的堵截條款進行限制適用，首先應(yīng)當(dāng)考慮該堵截條款法益的實質(zhì)侵害性。

然而，如何判定非法經(jīng)營罪法益被侵害的嚴(yán)重性，根據(jù)我國目前的司法解釋的規(guī)定是以達到情節(jié)嚴(yán)重的程度為標(biāo)準(zhǔn)。具體依據(jù)我國最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第79條的規(guī)定，以下情形視為情節(jié)嚴(yán)重，“第一，個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的；第二，單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；第三，雖未達到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因同種非法經(jīng)營行為受過二次以上行政處罰，又進行同種非法經(jīng)營行為的；第四，其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。”筆者認為，首先，以數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)并不能真實的反映行為的法益侵害性。在市場經(jīng)濟主導(dǎo)的自由價格機制存在較大的靈活性，如有的產(chǎn)品由于稀缺、再加上人為的炒作等，與其本來的價值存在較大的懸殊，因而僅僅以如此較低的數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)將不可避免地導(dǎo)致刑法適用的不公。其次，即便以上述數(shù)額作為法益侵害性的衡量標(biāo)準(zhǔn)，但是也存在數(shù)額偏低的嫌疑。單純從上述的司法解釋之中可以看出，個人只需要違法所得達到一萬元即可，而單位違法所得只需要達到十萬元以上，因而將會導(dǎo)致入罪率呈現(xiàn)較大的趨勢。

那么，究竟非法經(jīng)營罪的保護法益是什么？在我國刑法之中還存在較大的爭議，如通說的觀點認為，該類法益所征表的是國家對市場的管理秩序。[10]但這只是表明的是非法經(jīng)營罪的類法益，而尚未涉及到非法經(jīng)營罪的具體法益，所以不免失之寬泛而無法把握。一般而言，“刑法中罪狀設(shè)置是對法益侵害事實的直接描述，法益本身性質(zhì)的確定，同時也成為《刑法》分則中犯罪類型體系化的判斷標(biāo)準(zhǔn)。”[3]因此從本罪前三項的具體規(guī)定來看，非法經(jīng)營罪保護的應(yīng)當(dāng)是國家對某類產(chǎn)品的特許經(jīng)營制度。那么，在司法適用中，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)其具體的法益來嚴(yán)格把握其標(biāo)準(zhǔn)。首先，嚴(yán)格把握“國家的規(guī)定”的內(nèi)涵。筆者認為此處的“法”以及“國家的規(guī)定”都應(yīng)當(dāng)采取限制解釋的態(tài)度，也即成立非法經(jīng)營罪的前提是違反國家規(guī)定，即違反全國人民代表大會及其常委會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。沒有違反國家規(guī)定的，即使在某種意義上屬于非法經(jīng)營，也不得認定為本罪。[11]其次，對“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)采取更為嚴(yán)格的態(tài)度。如前所論，僅僅將數(shù)額作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)明顯不具有合理性。因而，在適用非法經(jīng)營罪的過程中，應(yīng)當(dāng)要考慮是否引起市場的混亂或者導(dǎo)致某一類產(chǎn)品處于較大的動亂之中。

（二）堵截條款的適用應(yīng)把握同類解釋規(guī)則

雖然理論學(xué)界對非法經(jīng)營罪的堵截條款的態(tài)度存在較大的爭議，如有的觀點認為其與我國罪刑法定原則相悖，因而主張予以取消，另有觀點認為，鑒于我國經(jīng)濟發(fā)展的客觀現(xiàn)實以及立法用語的高度抽象，一方面需要保留堵截條款，另一方面應(yīng)當(dāng)限制堵截條款的適用范圍。[12]筆者認為，后一種觀點具有合理性。首先，從我國經(jīng)濟改革的現(xiàn)狀考慮，有必要保留堵截條款的存在。雖然改革開放以來，我國經(jīng)濟建設(shè)取得了高速的發(fā)展，但是并不意味著我國市場經(jīng)濟已經(jīng)取得了成熟。甚至在很多層面上，建立或維護一個長足健康的市場機制仍然是主要的工作任務(wù)之一。如果對于一個不太成熟的市場予以完全放任，將會不可避免的造成一系列負面效應(yīng)。其次，從立法的客觀現(xiàn)狀來看，在合理的范圍內(nèi)對法條用語予以抽象化是必要的。成文法國家一方面需要維護法律的穩(wěn)定，一方面又要不斷適應(yīng)社會不斷發(fā)展的趨勢，因而造成在修法與固法之間的關(guān)系緊張。而現(xiàn)實恰恰是，“人類的深謀遠慮程度和文字理論能力不足以替一個廣大社會的錯綜復(fù)雜情形作詳盡的規(guī)定。”[13]所以，賦予彈性較大的法條來應(yīng)對復(fù)雜的社會現(xiàn)實無疑具有合理性。

從其功能的角度來看，堵截條款的存在一方面有利于從形式上彌補刑法中存在的漏洞，另一方面為了確保刑法在嚴(yán)重的擾亂市場經(jīng)濟的行為時不至于顯得束手無策。那么，確立何種原則對刑法條文中的堵截條款予以合理解釋就顯得尤為重要。對此，我國有學(xué)者指出，“根據(jù)只含同類規(guī)則，司法者在適用解釋刑法時，應(yīng)當(dāng)通過與法條在罪狀中明確列舉的構(gòu)成要件要素的類比推斷，明確地界定該總括性構(gòu)成要件要素的內(nèi)涵，從而滿足刑法明確性與確定性的要求。”[14]而所謂的同類解釋規(guī)則，是指“當(dāng)刑法詞語含義不清時，對附隨于確定性語詞之后的總括性詞語的含義，應(yīng)當(dāng)根據(jù)確定性語詞所涉及的同類或者同級事項予以確定。”采用同類解釋規(guī)則是囿于法律用語的相似性以及同質(zhì)性的要求，且在價值上具有共同性，因而也有助于國民對自己的行為實現(xiàn)預(yù)測可能性。

具體就非法經(jīng)營罪而言，為了避免解釋的隨意性，解釋時應(yīng)根據(jù)上述條款確定的對象來進行具體判斷本款項中的“其他”和“或者其他”的具體內(nèi)涵。非法經(jīng)營罪客觀方面具體包括三種行為類型，不僅是單純違反國家規(guī)定，而且對社會其他法益均存在危害或者威脅，換言之，刑法第225條確立的立法模式屬于典型的“雙層次”立法模式，因此，對于其他的行為，首先，行為性質(zhì)與前三種行為具有相似性。根據(jù)同類解釋規(guī)則，其行為性質(zhì)只限于前三項規(guī)定的未經(jīng)許可的各種行為；其次，在行為造成的結(jié)果上，看是否與前三項確定的行為造成的結(jié)果相一致。總而言之，如果能夠確定行為或結(jié)果與上述規(guī)定相類似，那么就能確定其符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。

（三）堵截條款的適用應(yīng)考慮刑法的謙抑性原則

刑法的謙抑性又稱刑法的必要性，所謂謙抑性，套用我國刑法學(xué)家陳興良教授的觀點，即為：“謙抑，是指縮減或壓縮。刑法的謙抑性，又稱刑法的經(jīng)濟性或者節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他的刑罰替代措施），獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和抗制犯罪。”[15]長期以來，刑法謙抑性由于未被規(guī)定在刑法典之中，因而遭到了冷漠對待。隨著刑法改革運動的發(fā)展，世界各國相繼破除了“刑法萬能”的思想，不再把刑法當(dāng)做對付危害社會行為無所不能的武器，刑法的謙抑性避免刑法介入國民生活的各個領(lǐng)域，限制刑法的調(diào)整范圍，刑法的謙抑性思想逐漸深入人心，成為刑法的基本價值理念之一。

在刑法的謙抑思想支配下，刑法具有補充性、不完整性以及寬容性的特點。也即，如果一個國家或社會不依賴刑法就能遏制必要的犯罪，那么刑法僅僅作為最后的手段才能被使用，此為刑法的補充性；是為其一。其二，刑法的觸角不應(yīng)涉及到社會生活中每一個方面，凡在不可省之處才能提及刑法，此為刑法的不完整性；其三，如果對于某種行為，在處罰與不處罰之間，那么基于寬容精神對該類行為可以予以刑法處罰，此為刑法謙抑性的寬容性特點。[16]雖然長期以來，刑法謙抑性原則未能與刑法的其他三大原則一樣作為公認且無爭議的原則而存在，但是其確實一直存在并真實地影響著我國的立法以及司法。

當(dāng)然，就非法經(jīng)營罪的堵截條款的適用而言，筆者認為，應(yīng)當(dāng)需要貫徹刑法的謙抑性。那么，如何進行進一步的思考呢？筆者認為，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：首先，如果對行為人適用刑罰處罰能否產(chǎn)生積極的效果，如果產(chǎn)生不了積極的效果，那么就不應(yīng)處于刑罰。也就是說，如果對行為人以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任，對于社會中的普通公眾起不到一般預(yù)防的效果，對于犯罪人也不能實現(xiàn)特殊預(yù)防的目的，那么，則就不應(yīng)當(dāng)對其適用刑罰措施。就以前文中列舉的李某收購玉米為例，如果此時對其適用刑罰措施，就意味著對一個反法意思較弱、甚至沒有反法意思的行為人判處刑罰所造成的負面效應(yīng)不亞于一次錯誤的判決。其次，是否有其他法律進行替代，如果存在替代性懲罰措施，那么就不應(yīng)當(dāng)對行為人判處刑罰。英國哲學(xué)家邊沁有一句名言，稱“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性；政府的精神會在公民中間得到尊重。”也就是說，在刑法的適用過程中，應(yīng)當(dāng)盡量做到懲罰措施的溫和，即，如果某項刑法規(guī)范的禁止性內(nèi)容，存在民事、商事、經(jīng)濟或其他行政處分等前置性措施，那么就應(yīng)當(dāng)在適用中優(yōu)先考慮適用其他處罰措施，看能否達到效果。就前文中的案件為例，即便在行為人未能辦理相關(guān)的行政許可的情形下，那么對其可以利用行政處罰措施予以應(yīng)對。如，對其賺取的差價可以處于行政罰款，如此處斷的效果甚至?xí)用黠@。

四、結(jié)語

總而言之，刑事司法是一個整體的過程，如果刑事司法的耗出要大于其所得收益，通過刑罰所得到的效益要小于其所產(chǎn)生的消極效果，那么就應(yīng)當(dāng)慎重的適用刑罰。通過我國立法以及司法現(xiàn)狀來審視，非法經(jīng)營罪的堵截條款在司法適用中確實不斷呈現(xiàn)出擴大的趨勢，但這不意味著就必然對其予以廢止來予以應(yīng)對，尤其是在堅持罪刑法定原則的我國來說，一方面，社會變革正遭受著風(fēng)險的考究，另一方面，社會公眾的安全感正在遭受進一步的挑戰(zhàn)，保持法條一定的彈性在一定程度上來說是必要的。當(dāng)然，在保證法條的彈性的同時，我們也應(yīng)當(dāng)要通過合理的措施來積極限制堵截條款的適用范圍，如此才能在既不違背罪刑法定原則的前提下，真正實現(xiàn)刑法懲罰犯罪與保障人權(quán)的目的。

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