美國平等保護司法合憲審查制度及對中國的啟示

王文君

摘 要：我國公民平等意識的提高要求對政府行政立法行為進行平等保護司法合憲審查。美國平等保護司法合憲審查制度總結和發展了審查級別、審查級別的分類原則、適用范圍、審查方法、舉證責任等理論，值得借鑒。我國應把合憲審查定義為司法通過對憲法的解釋和運用監督政府平等保護方面的抽象行政行為，要求行政立法立足司法平等、追求立法平等，實施有限的司法介入和附帶性審查，避免行政效率的降低，積累我國平等保護合憲審查的經驗。

關鍵詞：平等保護；司法合憲審查；美國憲法；抽象行政行為

中圖分類號：DF13/17 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2017）03 — 0126 — 06

國內公民平等意識的提高要求對政府行政立法行為進行平等保護司法合憲審查。目前我國合憲審查制度主要采用行政審查方式，沒有建立起司法合憲審查，民眾對行政立法的不滿除了向行政機關反映以外，基本沒有其他途徑，一方面導致了行政機關在行政立法時權利過大、缺乏約束，另一方面又往往造成民眾極端維權現象的頻發，對社會穩定和和諧發展構成威脅。

平等保護合憲審查是美國重要的憲政思想，源于1868年頒布的美國憲法第十四修正案，當時意在為黑人提供平等保護。經過一百多年的憲政實踐，平等保護從種族問題擴大到了美國的很多方面，豐富了美國行政立法司法審查制度，體現了美國三權分離的憲政思想，有效地制約了政府的權利，為美國平穩的發展提供了一定的司法保障。研究和借鑒美國的平等保護司法合憲審查制度有助于建立我國平等保護司法合憲審查制度。

一、我國平等保護司法合憲審查情況

憲法的產生是由于人民對于政府的不信任，體現的是人民為了保障自身權利不受政府侵害的努力，是人民為約束政府而為政府立的規矩。平等保護是指政府應行使行政權力平等地待人，允許有不平等、歧視行為和結果的存在，但是政府必須對導致這些不平等、歧視行為和結果的行政行為作出解釋，而且這些行為必須受到合憲審查。

由于各方面的原因，我國的憲法基本原則表述不明確，公民基本權利與自由保障乏力， 〔1〕在一定程度上喪失了對政府權力的限制和監督功能。這些問題亦反映在我國的平等保護制度上。我國憲法平等保護主要不是針對禁止國家機關任意制造差別、不平等和特權的活動，而是把國家權利當做實現公民之間平等而進行資源配置的活動，沒有意識到侵害平等權的最大源泉在于國家。

我國領導層和法律界意識到政府可能存在的對公民權利的侵害問題，試圖通過立法法和行政訴訟法等對立法和執法加以規范。我國《立法法》規定了改變或者撤銷法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章的權限①；《行政訴訟法》授予了法院審理具體行政行為合法性的權利②，但是這些基于現行憲法框架下的努力難免不盡人意。

《立法法》沒有授予法院對于法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章的司法審查權，規定如果法院認為行政法規、地方性法規同憲法或者法律相抵觸的，應逐層上報至最高人民法院，由最高人民法院向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求①。《行政訴訟法》只允許法院適用法律和法規、參照規章，否定了法院對于抽象行政行為的合憲審查權②，規定如果法院認為地方人民政府制定、發布的規章與國務院部、委制定、發布的規章不一致的，以及國務院部、委制定、發布的規章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決③。

由于法院沒有對抽象行政行為居中裁判的權利，在很大程度上削弱了法院這個最后一道定紛止爭閘門的作用，某種程度上造成了政府權力的膨脹和可能的失控。這些問題在有關平等權的司法實踐中已顯現了出來④。

目前法院在處理規章與法律沖突時主要有三種選擇：〔2〕第一種，回避規章的合法性問題，直接以法律為依據，判決行政機關違法行政。但是這樣判案可能會引起行政機關的強烈反應⑤，判決難以執行。第二種，中止案件審理，由所在法院層報最高人民法院，由最高人民法院向國務院提請解決。這種做法符合法律的規定，但是將使案件久拖不決，降低法院公信力。第三種，直接適用規章。這種選擇非常普遍，但其結果是行政相對人合法利益不能得到保護，縱容了某些部門故意制定違法規章的現象，如國土資源部于2001年2月13日發布的《關于改革土地估價結果確認和土地資產處置審批辦法的通知》與《土地管理法》的內容明顯不相符合，可能導致國有資產大量流失，腐敗現象叢生。〔3〕

介于以上問題的存在，我國法律界多年來一直在探討憲法司法適用問題，在中國知網全文數據庫中以“憲法司法”為篇名的文章從2001年至2013年共有308篇。憲法平等權漸漸為學者關注，在中國知網全文數據庫中以“憲法平等權”為篇名的文章共從2001年至2013年共121篇，其中2007年以后發表的就有97篇。從目前的研究看，雖然大家都在談論憲法司法化，但對“憲法司法化”的含義有分歧。〔4〕

在學術界比較流行的觀點有這幾種：一種觀點認為，憲法司法化是指憲法可以像其他法律法規一樣進入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據”。 〔5〕另一種觀點認為，憲法司法化不是把憲法當作普通法律來判案，而是根據憲法來審查法律是否違憲的違憲審查。〔6〕還有一種觀點認為，憲法司法化隱含著“違憲審查”和“司法判斷”的兩層含義。〔7〕

為了更好地闡述本文的觀點，先簡要介紹一下美國平等保護司法合憲審查的司法實踐。

二、美國平等保護司法合憲審查制度

第十四修正案對于平等保護的敘述是：任何州都“不得拒絕對在其管轄范圍內的人提供平等的法律保護”。平等保護不是說所有的人都得到相同的待遇，而是指政府可以對市民加以分類、區別對待，但是對市民進行分類區別對待的時候，目的要合法、與政府利益要有關聯度、分類方法要嚴謹細致、執行不得出現歧視等。

根據所涉權力的性質和分類的標準，美國憲政實踐中把平等保護司法合憲審查劃分為三個級別：最低審查、中等審查、嚴格審查。嚴格審查往往適用于分類標準可疑的情況（如以種族作為分類標準），或行政立法涉及憲法上的根本權利；中等審查針對分類標準準可疑的立法（如以性別、非婚生子女為分類標準）；最低審查是一種默認的審查制度，凡是不屬于中等審查和嚴格審查的都屬于最低審查的范疇。

分類的范圍指行政立法所涵蓋的人群，有三種情況：最佳分類（分類嚴謹細致）、涵蓋過泛（涵蓋的人群超過了實現立法目的之需要）、涵蓋過窄（涵蓋的人群不足以實現立法目的）。應該注意的是涵蓋過泛和涵蓋過窄本身都不足以判定法律違憲，它們只是法院應用平等保護原則進行合憲審查的判定標準之一。

（一）最低審查

最低審查首先假設立法合法，行政相對方負舉證責任，要么證明分類無法合理地達到立法目的，要么證明分類雖然能夠很好地達到該目的，但是該目的本身違法。如果行政相對方無法完成舉證責任，那么即便法律在分類上存在一些瑕疵，但只要立法著眼于政府合法利益且分類能夠合理地達成立法目的，立法就將被認定為合憲。

1.與政府利益的合理聯系性

如果能夠推測法律與政府合法利益之間有合理聯系，那么即便分類上范圍過泛或過窄，都不影響法律的合憲性。

例如，在鐵路快運公司訴紐約一案中，紐約州出于交通安全的考慮規定：任何人不得經營或接受他人的安排在車輛上噴涂或張貼廣告的業務，但從事遞送業務或常規工作且不以做廣告為目的的經營者自有車輛除外。本案中法律把車輛所有人劃分成了兩類：從事遞送業務或常規工作且不以做廣告為目的的經營者自有車輛和其他車輛。由于本案適用最低審查標準，通過減少車載廣告與減少交通事故之間的確有合理的聯系，盡管在分類上可能存在禁止面過大的問題，但不影響該法的合憲性①。

2.目的的合法性

為了避免司法干預行政權力，在最低審查中即便法院認為立法目的不太聰明，但是只要目的不違法，法院通常都不會宣布其違憲。〔8〕在以下情況下，法院將認為立法目的不合法：

（1）立法者過于輕率且可以合理推斷立法分類無法達到預設目的；

（2）在分類上涵蓋極度過寬或極度過窄，導致立法的真實目的受到質疑；

（3）把一部分人對道德的評判當成政府的合法利益，用分類的方法使另一部分人遭受不公；

（4）利用分類達到憲政禁止的目的。

在美國農業部訴Morena一案中，《1964年食品券法案》規定按照家庭發放食品券，但如果某個家庭包含了與該家庭成員沒有關系的人員，那么該家庭不得領取食品券。該法案把家庭分成了沒有包含無關人員的家庭和包含了無關人員的家庭，其立法目的是為了防止有人加入到別人的家庭中冒領食品券。當時有一些本身符合領取食品券條件的人為了節約生活成本與別的本身也符合領取食品券的家庭合住，該立法的實施將迫使上述人分開生活，在增加他們生活成本的同時卻并沒有減少政府食品券的支出，所以法院認為立法者過于輕率，其分類方法無法達到目的，而且分類上涵蓋極度過寬，故以立法目的不合法為由，認定其違憲②。

在Romer訴Evans一案中，科羅拉多州憲法第二修正案禁止歧視同性戀，但同時規定該州及所轄各級立法機關、行政機關和司法機關不得對上述人群提供特別保護。科羅拉多州和聯邦法院均認為該立法體現的是一部分人的道德標準，而一部分人的道德標準不能代表州的利益，所以判決該立法違憲③。

3.加強級最低審查④

加強級最低審查是一個模糊的概念，一些法官并不承認他們在審理案件時使用了比最低審查要高的標準，但事實上美國的憲政司法實踐中確實存在著這種審查。〔8〕

加強級最低審查與最低審查的區別在于其更加關注分類的標準、因立法而未得到的利益對個人的重要性以及政府的利益。從案例來看，加強級最低審查主要適用于以弱勢群體為標準的分類，或者所涉權利雖然不是根本權利但屬于對生活至關重要的準根本權利范疇。在最低審查中，手段的合理性可以支撐立法合憲性，涵蓋過泛或涵蓋過窄都不足以推翻立法，但是在加強級最低審查中立法卻可能會因上述因素或過于敏感的分類標準致歧視嫌疑而被認定為違憲。

在得克薩斯州克利本市訴克利本生活中心一案中，克利本市根據市政條例的規定允許某地經營療養院、養老院和康復院，卻拒絕批準克利本生活中心經營智障人之家的用地申請。政府認為該地區有很多老年人，還有一所初中，智障人士會讓他們在精神上感到恐懼；另外，此地區有洪水，不適宜智障人居住。本案立法如果適用最低審查標準，將極有可能得到法院的支持。但是由于本案涉及智障人，所以法院提高了審查的標準，啟動了加強級最低審查。法院認為如果該地區允許經營療養院、養老院和康復院，卻不允許經營智障人之家，盡管立法著眼于政府合法利益，分類能夠合理地達到立法目的，但分類標準過于敏感，有歧視嫌疑，故認定立法違憲⑤。

（二）中等審查

中等審查適用于分類標準準可疑的立法（如以性別、非婚生為分類標準）。

中等審查首先假定立法無效，政府承擔舉證責任，證明立法著眼于政府重要利益且分類能夠實質性地達到立法目的。如果說最低審查中立法著眼于政府合法利益且分類能夠合理地達到立法目的是指分類有可能達到合法的立法目的即合憲，那么在中等審查中立法合憲的條件就相對嚴格：必須與政府重要利益之間有關聯，而且分類要在實質上足以達到立法目的。在審理以性別為分類標準的案件中，法院通常認為對兩性之間差別的固有觀念不足以滿足合憲性要求，但是如果立法反映的是兩性之間的真實差別將得到支持。

在 Craig 訴Boren一案中，俄克拉荷馬州立法規定不得向21歲以下的男性和18歲以下的女性出售酒精含量為3.2%的啤酒，該法案被指對男性性別歧視。政府向法庭提交了交通事故統計數據，試圖證明17至20歲男性酒駕人數超過女性。如果本案適用最低審查，那么本立法將可能被判定為合憲，因為它滿足了最低審查的合憲要求，即立法著眼于政府合法利益且立法有可能達到立法目的。但是由于本案涉及性別適用中等審查，所以法院進行了更深層的分析，發現18至20歲因酒駕被逮捕的人中，女性的比例為18%，遠遠超過男性2%的比例。法院認為本案的分類體現的是人們對于兩性之間差別的固有觀念，而且禁止向特定人群售酒卻不禁止特定人群飲酒不能實質性地達到立法目的，所以認定立法因違反平等保護原則而違憲①。

在Michael M.訴索諾馬縣一案中，加利福尼亞州立法規定男性如果與18歲以下的女性（除配偶以外）發生性關系將按強奸罪論處。原告認為政府的法律只處罰男性，對男性構成性別歧視。聯邦最高法院認為本案以性別進行的分類與州重要利益之間有著聯系，反映出了兩性之間真實的差別（只有女性能夠懷孕），而且能夠實質性地達到立法目的，所以認定立法合憲②。

（三）嚴格審查

嚴格審查適用于分類標準可疑的立法，或者分類實質性地涉及到憲法上的根本權利，往往適用于以種族、國籍、國內遷徙、外國合法居民為分類標準的立法審查。

在確定分類標準可疑與否時，法院通常會綜合考慮以下幾個方面：是否以人不可變更的特性（如種族）為分類標準、所涉群體有無被歧視的歷史、是否缺乏政治訴求的渠道。在美國憲政司法實踐中，涉及以種族和族裔為分類標準的立法一般都屬于嚴格審查的范疇，其他分類標準確實可疑的立法是否適用嚴格審查首先要取決于政府有無歧視的故意。

1.歧視的故意

嚴格審查亦假設政府立法無效，但和中等審查不同的是行政相對方需要證明政府在分類上存在歧視的故意。歧視的故意可以分成三類：（1）明顯的歧視分類；（2）中性但卻以歧視方法實施的分類；（3）中性但以歧視為動機并產生歧視結果的分類。如果行政相對方完成了上述舉證責任，那么政府就必須證明即便在沒有歧視的情況下，政府也別無選擇地必須進行有關立法。如果政府足以證明這一點，那么法院將不啟動嚴格審查，而進行最低審查或中等審查。

在Washington訴Davis一案中，華盛頓特區警察局要求申請警察崗位的人員必須參加素質考試，結果白人的通過率為黑人的四倍。本案中行政相對方除了證明通過率的差別外，還要證明警察局存在歧視的故意。聯邦最高法院認為通過率的差別不能證明歧視故意的存在，所以啟動最低審查，維持了該規定③。

2.嚴格審查的內容

在嚴格審查中，政府需要完成除了歧視故意以外的舉證責任。具體地說，政府需要證明立法著眼于政府迫切利益④且分類經過嚴格剪裁、無法替代、能夠必要無疑地達到立法目的。中等審查要求的是分類要實質性地達到立法目的，在嚴格審查中分類不僅要實質性地、確定無疑地達到立法目的，更為關鍵的是此分類是達到立法目的的唯一辦法，而且分類不能過寬或過窄，必須恰到好處。

在J.A. Croson公司訴里士滿市一案中，里士滿市《少數族裔公司扶持計劃》要求獲得政府工程合同的主合同人必須將不少于合同總金額30%的部分分包給少數族裔公司（包括阿留申人）。J. A. Croson公司以該立法違反了平等保護為由提起訴訟。由于本案涉及以種族為分類標準，所以法院適用了嚴格審查。里士滿市政府提交的證據試圖證明只有0.67%的市政合同為少數族裔獲得，而且全國建筑領域存在著種族歧視。聯邦最高法院認為建筑行業是一個有準入門檻的領域，不能根據少數族裔的比例來分配市政建設合同，更不能根據國會的綜合調查報告進行沒有自身針對性的立法；市政府在沒有對少數族裔適格的建筑商數量進行調研的情況下，制定30%的比例是在妄加推斷，如此的分類與政府的迫切利益之間沒有任何聯系。即便存在行業歧視現象，政府可以通過加大對少數族裔的培訓等其他方法提高他們的競爭能力來達到平等保護的目的，沒有必要采用30%的強制規定；另外在里士滿市根本沒有阿留申人，把阿留申人劃入保護的范疇，是明顯的分類過泛。綜上所述，里士滿市政府不能證明上述立法著眼于政府的迫切利益，在分類上沒有進過嚴格剪裁，分類過泛，且不是唯一的選擇，所以違反了平等保護的憲政原則①。

三、建立我國平等保護司法合憲審查制度的建議

美國平等保護司法合憲審查制度對我國相同制度的建設有借鑒意義。

（一）平等保護憲法司法化的含義

美國平等保護直接針對州行政機關，體現了憲法與普通法律的區別，抓住了制約權利的要害〔9〕，是憲法的司法化。

美國在平等保護司憲實踐中延伸了憲法司法化的范疇，創造了“國家行為”理論，在堅持公、私法基本區別的基礎上，把一些私法主體的行為（如統治功能、司法執行、國有財產、國家援助等）擴大為國家行為，把憲法平等保護一定程度地適用到私法領域〔10〕，但是從本質上來說憲法與普通法律仍有根本區別。憲法的私法適用本身在學界存在著較大的爭議。有學者持肯定態度，也有學者堅持公、私法的區分，主張以概括條款（如誠信條款等）把憲法的精神體現在私法中，通過適用概括條款來處理私法問題。〔11〕德國對第三人效力的理論也一直處于爭論之中。〔12〕

我國在建立平等保護司法合憲審查制度時，應該借鑒美國等國的憲政經驗，區分憲法和普通法，無需倉促地嘗試憲法的私法適用，嚴格界定憲法案件的范疇，把平等保護憲法司法化定義為司法通過對憲法的解釋、運用實現對政府平等保護方面抽象行政行為的監督。

（二）立足司法平等、追求立法平等

哈耶克說過平等地對待人與使人有平等的結果是兩個概念〔9〕，前者對應形式平等，后者對應實質平等。前者允許和容忍立法的不平等，不同的人相同對待。實質平等以實現事實關系均一化為目的，不同的人不同對待，允許以對一部分人不平等的對待達到對另一部分人（主要是弱勢群體）的實質平等對待。沃維克·麥克奇恩比較了形式平等和實質平等，指出“法律面前人人平等”弱于“平等的法律保護”。 〔13〕目前憲政發達的國家多是在堅持形式平等的基礎上追求實質平等。

我國平等權概念僅限于憲法33條，抽象程度高，強調對執法和司法約束，忽視對立法的約束。此外，我國立法中存在著平等是不平等中的平等、平等本身就是等級身份體現的現象。〔9〕隨著我國公民平等意識的增強，人們不僅要求司法平等，還開始要求立法平等，所以在平等權司憲設計中，應該賦予法院一定的司憲審查權，督促行政機關實現立法平等。

（三）有限的司法介入

為避免司法過分干涉行政，美國法院對行政立法行使有限的最終審查。美國平等保護把審查分成三個等級。最低審查級別的適用范圍采用開放規定，中等審查和嚴格審查采用列舉規定，既只要不在中等審查和嚴格審查之列的都屬于最低審查的范疇。另外，審查級別的分類標準與權力對于公民的重要性相關，只有特定種類的分類標準及涉及憲法根本權力的立法才被納入嚴格審查的范疇。由于絕大多數案件都屬于最低審查級別，舉證責任由行政相對方承擔，只要立法與政府利益有關系且與立法目的之間有合理的聯系，法院都予以維持。即便在中等審查中，政府舉證立法與政府利益之間的重要利益關系以及分類與立法目的之間的實質聯系也并非難事，擁有很大自由裁量權的法院可以選擇不予干涉。

我國在平等保護司法審查的初期，由于經驗、認識等各方面的不足，法院對政府立法的干預更應當奉行有限介入原則。只有當特定抽象行政行達到顯失公正時，才判決違憲；此外應把審查范圍壓縮在類似美國嚴格審查的范圍內，只對特定的分類標準或分類涉及到憲法根本權利的抽象行政行為進行合憲審查，具體如下：

1.與人之后天無法改變的特征接近度極高的

分類標準

由于平等權源于自然法“人”的權利，所以分類標準越接近人之后天無法改變的特征，對平等權的可能損害程度就越大。比如以人種、相貌、身高、學歷、出生、工作性質為分類標準時，人無法后天改變的是人種、身高和出生，所以相比其他的分類標準，以人種、身高和出生為分類標準的抽象行政行為應該受到司憲審查。

2.與憲法單獨列舉和特別強調的內容接近度

高的分類標準

一個國家最核心和最關注的問題才可能在憲法中被單獨列舉和特別強調，所以以這些特別問題為分類標準的抽象行政行為對平等權的潛在侵害性就越大，如我國憲法文本單獨列出的民族、信仰和性別這三個特征，無疑這三個分類標準都應當接受司憲審查。

3.與“人”之權利接近度極高的分類標準

生命權、言論自由、信仰自由等基本權利的憲法價值通常高于一般經濟自由權的憲法價值，但是相比言論自由和信仰自由，生命權與“人”之權利接近度極高，所以涉及生命權的抽象行政行為應該接受司憲審查。

（四）附帶性審查

英美法系采用不訴不理制度，法院無權主動啟動審查程序。大陸法系的德國則采取了附帶性審查和抽象性審查結合的辦法，即便當事人沒有提出違憲審查，法院如果認為法律存在違憲情況，將中止案件的審理，待憲法法院審理后再恢復審理。〔10〕

根據上文構想，法院只針對特定的分類標準或分類涉及憲法根本權利的抽象行政行為進行合憲審查，審查范圍不大，所以法院可以采取附帶性審查的方式，這樣有利于積累經驗。

四、結束語

平等保護司法合憲審查是保障公民平等權力、制約行政立法行為的重要手段，是我國憲政制度的重要組成。美國的平等保護司法審查不一定完美，不一定完全適合中國國情，但是不可否認此項制度積累的經驗和隱藏的偉大憲政思想對我國未來憲政提供了很好的可供研究和借鑒的范例，將有助于我們設計符合中國國情的平等保護司法合憲審查機制。

〔參 考 文 獻〕

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〔責任編輯：陳玉榮〕