刑法中的歸謬推理

孫洪山　陳文昊

摘 要：歸謬法在法律論證，尤其是對命題進行證偽的過程中，起到了至關重要的作用。在結論的檢驗中，可以通過設置參考系進行對比證明結論的不合理：如果結論違反了罪刑均衡原則，前提就可以被證偽；如果客觀行為完全相同，只是由于主觀上或行為人以外的客觀因素不同，在處理結論上也可能存在差異。同時，也可以根據結論違反公眾法感情而否定前提的成立，例如利用正當防衛制度、錯誤理論、共犯制度進行歸謬。最后，也可以通過單純的形式邏輯進行歸謬。

關鍵詞：歸謬；罪刑均衡；公眾法感情；形式邏輯

作者簡介：孫洪山，男，中國政法大學刑事司法學院刑法學專業博士研究生，從事刑法學、刑事政策學研究；陳文昊，男，北京大學法學院研究生，從事刑法學研究。

中圖分類號：D922 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2017）02-0082-09

一、問題的提出

正如有學者指出的，法學的理性來自于論證的理性，換言之，在于依據理性論證的標準考察法律論證的可能性。[1]（P462）這就表明，在很大程度上，論證的合理性決定了結論的可采性大小。在筆者看來，刑法中論證思維的旨歸在于，在得出結論的同時，必須給出理由；而與自然學科不同，在個案裁判的過程中，既然何為絕對正確這一目標猶如航海員眼中的北極星一般永遠無法到達，那么，認同理論就是將“正確性”界定為能夠被對話者接受。[2]（P412-441）當然，所謂“可接受”是以合邏輯性作為前提的，正如有學者指出的，“在法庭上倘若不運用邏輯的形式規則，我們不可能主張自己的立場公正而持久，不可能單憑法令便做出結論判斷；謹守邏輯形式并避免謬誤可以說服別人，并給予司法判決正當性，將迷惑與含混不清的事物一掃而空”[3]（P22）。

總體而言，實證研究經歷了一個從證實到證偽的發展歷程，并形成了以孔德的經驗實證主義和波普爾的經驗理性主義為代表的歸納主義和反歸納主義兩大流派。[4]（P269）正如有學者指出的：“證偽還是最終替代了證實”[5]（P180），在對己方結論的論證上，證明對方觀點的謬誤是必要而關鍵的一環。“證偽”這一方法在刑法論證中占有不可替代的一席之地，而“歸謬法”的運用更是在其中起到了至關重要的作用。

古典邏輯中的歸謬法（decuctio ad absurdum）被作為間接的證明方式（apagogischer Beweis），認為“如果命題X蘊含著它的對立命題X，那么X就是假的”。但是，正如有學者指出的，“在法學領域，所考慮的更多是目的論上的正確性，尤其是它們在同一個語境中論及了倫理與經濟的觀點”[6]（P205）。因此，在刑法當中，對某個觀點的論證需要達到何種程度，才能證明其具有謬誤呢？在筆者看來，這不僅是一個實質合理性的問題，更是一個形式妥當性的問題，需要重點考察。

二、設置參考系進行歸謬

在很多情況下，針對單一的結論，人們難以做出妥當與否的評價。但是，如果在個案之外找到一個參考系進行對照的話，常常可以發現其中的問題。例如，行為人殺害一人，被判處死刑，這本身無可非議，因為司法實踐中本身就存在法官的自由裁量與個案平衡于其中。但是，倘若另一個行為人以同樣的手段殺害兩人，而免于死刑處罰，這樣就違背了一般公民的法感情，在結論上可以評價為“不合理”。實際上，正如有學者指出的：“由于刑罰的施加必須考慮現實的社會政治需要，公共政策才可能成為影響刑事立法與司法的重要因素”[7]，刑罰本身具有安撫社會一般公眾、緩解社會矛盾、避免私力救濟的重要機能。因此，符合一般公眾觀念的刑罰順位體系是至關重要的，這也是刑法積極一般預防效能的必然要求。具體而言，設置參考系進行歸謬的方法包括以下內容：

（一）以罪刑不均衡為切入點

其實，在罪刑均衡的要求下建立起罪與刑之間階梯式的對應關系，正是刑法教義學所要求的。[8]罪刑均衡原則要求同等案件同等對待，不同案件不同處理，在定罪量刑上形成順位而合理的梯度。事實上，在功利主義者眼中，犯罪與刑罰早就呈現出價目表的關系，而這張價目表遵循罪刑均衡原則而設計。正如貝卡利亞指出的：“只有重罪重刑，輕罪輕刑，公民才確信不同犯罪會帶來不同的社會危害，因而不會去實施重罪；如果輕罪重刑，重罪輕刑，公民就會寧愿犯重罪而不愿犯輕罪。”[9]（P44）因此，如果在論證過程中出現了罪刑不均衡的情形，就可以在某種程度上據此否定前提的成立。

進一步來說，所謂的罪刑不均衡，就是行為人的社會危害性與罪質的輕重呈現負相關，或者說，在行為社會危害性越大的情況下，如果成立罪名的罪質更輕，或者法定刑更低，就可以認定存在罪刑不均衡的現象。當然，在運用罪刑不均衡原則進行歸謬的時候，需要堅守住罪刑法定原則的底線，這是由于“社會危害性”理論過于抽象而造成了實踐中的恣意裁量的可能性[10]，因此，在對客觀危害性的大小判定上，需要遵守“同一素材”的原則。

例如，事實一中具有要素A，事實二中具有要素A以及加重處罰要素B，就應當認為事實二的客觀危害性高于事實一。也就是說，在事實一和事實二具有相同的要素A，而事實二中具有加重要素B的場合，事實二的社會危害性就應當被評價為高于事實一，這便是“同一素材”原則。

最典型的例子比如，我國《刑法》第十七條第二款規定：已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。那么，這里的八類犯罪能否理解為最終認定的罪名呢？為了證偽這一命題，可以構建出這樣一個假想例：

十五周歲的甲故意殺人的，屬于《刑法》第十七條第二款規定的八類犯罪，應當承擔刑事責任。十五周歲的乙綁架被害人后并殺害的，成立綁架罪的升格刑。如果認為這里的八類犯罪是指最終認定的罪名，而綁架罪又不在這八類犯罪當中，那么乙不承擔任何責任。但是，如果做這樣的理解，就會得出不合理的結論：

采用要素分析的方法，甲的行為包括故意殺人，而乙的行為包括綁架加故意殺人。在故意殺人這一要素具有一致性的前提下，乙比甲還多出了綁架這一值得加重處罰的行為，因此，無論是在社會危害性還是預防必要性來講，乙在罪質和處斷上都應當重于甲。但是，倘若肯定“《刑法》第十七條第二款規定的八類犯罪是指最終認定的罪名”這一命題，會得出甲承擔責任，乙不承擔責任這一結論，這便違反了罪刑均衡原則。因此，這一命題是偽命題。如果采用公式，上述論證過程可以表述為：

待證命題：《刑法》第十七條第二款規定的八類犯罪是指最終認定的罪名。

子結論1：十五周歲的甲殺害他人承擔故意殺人罪的責任。

子結論2：十五周歲的乙綁架并殺害他人不承擔責任。

論證：乙比甲多出“綁架行為”這一要素，處罰上卻輕于甲。

結論：違反罪刑均衡原則，命題不成立。

再舉一例說明以罪刑不均衡為切入點的歸謬推理。我國《刑法》第二百六十九條規定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。”從表面上看，“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”的語義射程中不包括普通搶劫罪，因此，行為人犯普通搶劫罪后為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，看似不能轉化為搶劫罪。但是，如果以之為前提，得出的結論可能出現罪刑不均衡的現象：

例如，甲盜竊了B的財物之后，為了抗拒抓捕對A實施暴力，將A打成重傷。根據《刑法》第二百六十九條的規定，轉化為搶劫罪，適用十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的法定刑。乙搶劫了B的財物之后，為了抗拒抓捕對A實施暴力，將A打成重傷。如果認為無法轉化為搶劫，只能認定為搶劫罪的普通情節與故意傷害罪，進行數罪并罰1，而搶劫罪的基本刑與故意傷害罪的法定刑都是三年以上十年以下有期徒刑，因此，即使數罪并罰也限于有期徒刑之內進行處罰。這樣一來就不難發現，甲與乙在行為結構上的唯一差別在于甲先前實施了盜竊行為，乙先前實施了搶劫行為，毫無疑問，乙的客觀危害性高于甲，但在法定刑上限上遠遠低于甲，因此違反了罪刑均衡原則。因此結論是，《刑法》第二百六十九條中的“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”，包含了罪質更重的搶劫罪。這一論證過程可以做以下表述：

待證命題：普通搶劫不能成為轉化搶劫的前提罪名。

推論1：甲盜竊后抗拒抓捕致人重傷轉化為搶劫罪，最高刑死刑。

推論2：乙搶劫后抗拒抓捕致人重傷轉化為搶劫罪，最高刑有期徒刑。

論證：先前行為上，乙的搶劫在罪質上高于甲，處罰上卻輕于甲。

結論：違反罪刑均衡原則，命題不成立。

由此可見，罪刑均衡原則在命題的證偽過程中，起到了十分重要的作用。如果能夠合理設置參照系，并且根據前提得出罪刑不均衡的結論，就可以借此證明待證命題的不合理性。

（二）罪刑不均衡作為歸謬方法的界限

以上通過罪行不均衡現象論證命題虛假的做法具有一定的論證力，但是并非在所有的情況下可以普遍適用。換言之，符合罪刑均衡原則的結論具有體系協調性，但是并非不違反罪刑法定原則。

在筆者看來，在某些情況下，罪刑法定原則與罪刑均衡原則存在一定的緊張關系。如果一律主張罪刑均衡的優先，在某些情況下會導致對罪刑法定原則的公然違反。正如有學者指出的：“人們同樣也可以作這樣的理解，即‘禁止牛、馬通行，其原意僅僅指牛、馬不能通行，其他動物可以通行。因為牛頭上有角可以傷人，馬腳上有鐵蹄可以踢人，而且跑得比較快，所有這條路牛、馬不可以通行。駱駝不僅頭上沒有角，而且腳上也無鐵蹄，跑得又比較慢，所以駱駝通行不會有什么問題。”2

例如，我國《刑法》第二百二十七條第二款規定：倒賣車票、船票，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處票證價額一倍以上五倍以下罰金。問題在于，行為人倒賣飛機票的，能否成立該罪呢？從表面上來看，飛機票不僅在價值上高于車票、船票，而且隨著社會的發展越來越普及，保護必要性不斷提高，因此更應當認定為倒賣車票、船票罪加以處罰。但正如張明楷教授指出的：“車票、船票的概念不能包含飛機票，所以，不可能根據《刑法》第227條第2款的規定處罰倒賣飛機票的行為。”[11]李翔教授也指出：“當然解釋還要接受罪刑法定原則的檢驗，以不違反罪刑法定原則為其解釋的限度。”[12]

再如，為了收養而強行搶走他人手中寵物的成立搶劫罪，如果在此過程中導致他人死亡的，根據我國刑法中搶劫罪的規定，處于十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑。問題在于，行為人為了收養而強行搶走他人懷中嬰兒的應當如何處理呢？顯然，搶劫嬰兒的行為當然要比搶劫寵物的行為更加嚴重，因此，如果僅僅從罪刑均衡的角度出發，既然為了收養而強行搶走他人手中寵物的成立搶劫罪，致人死亡的最高可以處死刑，那么為了收養而強行搶走他人懷中嬰兒的更應當包含死刑的法定刑。但是，根據我國《刑法》第二百六十二條拐騙兒童罪的規定，上述的情況最高只能處以五年有期徒刑。在這種情況下，要想處以被告人死刑，唯一的解釋路徑就是將兒童解釋為“財物”，將強搶兒童的行為解釋為搶劫罪，方能滿足罪刑均衡的要求。但是，將兒童解釋為“財物”明顯是違反罪刑法定原則的解釋，無法為一般人所接受。

因此，“舉輕以明重、舉重以明輕”的當然論證方式必須在不違反罪刑法定的原則下進行，毫無疑問，無論是罪刑均衡原則，還是罪刑法定原則，都是以公民的一般認知與可接受為原則展開的。如果單方面強調邏輯上客觀危害性與罪質、處斷輕重的順位，很可能導致違反罪刑法定的類推解釋，而正如有學者指出的：“如果允許將刑法規范類推適用于法律沒有明確規定的行為，實質上就是默認議會之外還有其他立法權的存在。”[13]（P14）

（三）以客觀行為一致為切入點

在歸謬法的論證中，有學者設置參考系，表明客觀行為完全一致但主觀不同的兩種情況，其結論不一致，進而否認前提的成立。這一論證的核心在于，犯罪是對行為的描述，在客觀行為完全彌合的情況下，即使行為人以外的客觀因素存在差異，或者行為人的主觀不同，從理論上來講也不影響罪名的認定。

例如，張明楷教授在論證偶然防衛合理性的時候有這樣一段論述：

丙正在非法殺害丁時，甲與乙沒有意思聯絡卻同時開槍射擊丙，丙的心臟被兩顆子彈擊中；但甲知道丙正在非法殺丁，乙不知道丙正在殺丁。行為無價值論會得出如下結論：乙開槍是違法的，構成故意殺人罪；但甲不違法，不成立犯罪。言下之意，只有在知道丙殺丁時，挽救丁的生命才是合法的；不知道丙在殺丁時，挽救丁的生命的行為是非法的。不難看出，行為無價值對客觀上完全相同的行為得出了截然相反的結論，這便難以令人贊成。[14]（P207）

不難發現，張明楷教授的論證思路是，從客觀上來看，甲和乙都是開槍殺害丙的行為，并導致了丙死亡的結果，這一客觀事實是完全一致的。唯一存在的不同在于，甲明知丙正在殺害丁的事實，乙不知道丙正在殺害丁的事實。但是，由于刑法僅規制人的行為，不對行為人的主觀惡性進行懲罰，因此，在對甲和乙的定性和處斷上，不應當存在差異。不難發現，這樣的論證在邏輯上完全自洽，至于論證的有力性與合理性，后文將進行詳盡闡述。

再舉一例說明，根據最高人民法院、最高人民檢察院于2013年9月9日公布的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條的規定，同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到五千次以上，或者被轉發次數達到五百次以上的，可以認定為誹謗罪中的“情節嚴重”。對于這一規定，有學者指出，“假如有人與該行為人有矛盾，發現了這條信息并感到有可乘之機，于是乎就拼命點擊或轉發，如此就造成了所謂的較大社會影響，尤其達到了《解釋》第2條第1項所謂的‘被點擊5000次，或者被轉發500次的‘犯罪標準，即構成犯罪。試問這樣的情況對于最初利用信息網絡發布誹謗他人信息的人來說公平嗎？顯然，答案不言自明”[15]。

考察其論證思路，其實是設置了兩組情況進行對比：第一種情況中，行為人在網絡上發布誹謗信息，沒有人轉發，行為人不成立犯罪；第二種情況中，行為人在網絡上發布誹謗信息，被轉發500次，根據《解釋》，行為人成立誹謗罪。兩種情況中，行為人的客觀行為完全一致，只是外界的客觀因素不同。由于刑法懲罰的是行為，因此針對兩種情況的定性不應當存在差異。由此其認為，作為前提的《解釋》第二條本身就是存在問題的。

毫無疑問，以上的兩個例子中，都是以客觀行為一致而定性不同作為歸謬的基礎事實。在筆者看來，這種論證思路可以為對證偽對方的結論提供一定的合理性，但并不全面。實際上，“刑法處罰行為”這一命題固然正確，但這并不代表，犯罪論體系中只考慮行為人的客觀行為，對行為人的主觀與行為人以外的客觀要素完全忽視。因此，即使客觀行為完全相同的兩起案件，僅僅基于主觀上的差異，也完全可能得到截然不同的定性。事實上，將行為人的主觀要素納入評價的體系當中加以考量，并不是主觀歸罪抑或行為人刑法的體現；在定性過程中兼顧行為人以外客觀因素綜合導致的結果，也并不是結果歸罪。

事實上，張明楷教授本人也承認目的要素，這就表明，即使客觀行為完全一致，在罪名認定上也完全可以存在差異。例如，同樣是傳播淫穢物品的行為，如果行為人具有牟利目的，成立傳播淫穢物品牟利罪；如果行為人不具有牟利目的，成立傳播淫穢物品罪。再如，同樣是非法羈押的行為，如果不具有非法占有目的，行為人成立非法拘禁罪，如果具有非法占有目的，行為人成立綁架罪或搶劫罪。由此可見，客觀上完全相同的行為只能說明二者的不法程度相同，但是在罪名的界定問題上做出截然不同的定性，也是完全沒有問題的。

同樣的道理，在兩種情況下，行為人具有完全相同的客觀行為，只是其他要素上存在差異，也完全可能導致罪名認定上的差異。德日刑法理論中，學者使用“客觀處罰條件”（die objektiven Bedingungen der Strafbarkeit）或“外部處罰條件”（die auberen Bedingungen der Strafbarkeit）或“可罰性之客觀條件”（die objektiven Bedingungen der Strafbarkeit）來作為限制刑罰之條件。[16]（P112）例如，《日本刑法典》第一百九十七條第二款規定，“將要成為公務員或仲裁人之人，就其將來承擔的職務，接受請托，收受、要求或者約定賄賂，事后成為公務人員或仲裁人，處五年以下有期徒刑”1，就是典型的“客觀處罰條件”的規定。在這種場合，不能認為“無論行為人是否成為公務人員或仲裁人，其客觀行為是一樣的，在處罰上不應當存在區別”。這是因為，刑法在處罰行為的同時也會考慮到行為所造成的結果，而在很多情況下，刑法并不要求這些結果的發生是行為人可以左右的。正如日本通說當中認為的，“在事后受賄罪的情況下，只有成為公務員之后才會侵害對公務的信賴”[17]（P510）。正是行為人成為公務員這一“事件”使得針對法益侵害的危殆化，在此意義上，即使兩種情況中的客觀行為完全一致，基于行為人主觀要素或者其他要素的差異，也可能導致在最終的罪名認定上有所差異。

由此可見，以“客觀行為一致、罪名定性不同”作為歸謬依據論證思路可以為對證偽對方的結論提供一定的合理性，但并不全面。

三、利用結論違反公眾法感情進行歸謬

正如有學者指出的：“刑法社會化即意味著刑法不再是政治精英會議之后的備忘錄，而是蕓蕓眾生草根生活中的晴雨表。”[18]基于此，自然法學者認為法律必須實現某種外在的正義訴求，正如拉德布魯赫認為的，法律來自正義，正義先于法律，正義是一種決定的價值，因此，應當用正義衡量法律，而不是相反。[19]（P34）因此，刑法理論推導出的結論可能不像自然科學一樣以絕對的真偽作為立場，但是，一旦得出的結論是民眾難以接受的，就可以在一定程度上證偽前提。因此，利用公眾法感情作為據點批判對方觀點的邏輯，被作為一種常用的論證方法。

（一）通過正當防衛制度進行歸謬

正當防衛制度的要義在于，倘若不存在“不法侵害”，就不得進行防衛。因此，對于某行為合法的觀點，可以通過正當防衛制度進行證偽。從邏輯上講，如果行為A符合整體法秩序，那么它就不屬于“不法侵害”，就不可以被正當防衛。如果“不能被正當防衛”這一結論無法被公眾的法感情所接受，那么就可以推翻前提的成立。這一推理過程可以表述為：

命題：A行為合法

推論：不得對A防衛

論證：“不得對A防衛”違反了公眾法感情

結論：命題不成立

例如，錢葉六教授在對“自殺具有違法性”的論證中指出：“如若認為自殺合法，生命系個人自己決定的范疇，那么，在他人自殺時，為了體現對自殺者權利的保護和自由的尊重，他人就不得加以制止，也不得予以救助。但從毫無例外地尊重和保護每個人生命的憲法立場出發，對自殺者予以積極救助這一點應當成為一個健康社會的常態和國民所具有的美德，應得到大力提倡和弘揚。”[20]

其實，錢葉六教授的論證思路，就是從正當防衛這一進路出發的。例如，甲準備上吊自殺，乙為了救助甲，明知甲摔倒地上會造成重傷，還是剪斷了繩索，保全了甲的生命，但造成甲重傷的后果。在這種場合，如果認為甲的自殺行為合法，那么就不存在“不法侵害”可言，乙切斷繩子的行為就不能視為“為了救甲自己而對甲的不法行為實施的正當防衛”，乙的行為成立故意傷害罪。但是，乙的行為可以評價為見義勇為的救人行為，法秩序對于這樣的行為采取的顯然是鼓勵的態度，因此，將其認定為犯罪的結論難以為公眾法感情所接受。由此可以推出的結論就是，“自殺不具有違法性”這一命題本身是錯誤的，這便是運用正當防衛進行歸謬的完整過程。這一推理過程可以表述為：

命題：自殺合法

推論：不得對自殺的人防衛，否則成立犯罪

論證：“解救自殺者的行為成立犯罪”違反了公眾法感情

結論：命題不成立

再如，在阻卻責任緊急避險的論證上，也可以采用正當防衛的思路。例如在“瑪格麗特號案”1的場景中，殺人者為了保全自己的生命殺害了他人的生命以求得生存。這種情況根據通說不能成立阻卻違法的緊急避險。這是因為，如果認為殺人者成立阻卻違法的緊急避險，就意味著為了自己生命犧牲他人的行為本身是合法的，不屬于“不法侵害”。如此推導得出的結論是，被犧牲者面對殺人者的屠刀甚至無權對殺人者進行防衛，但是這樣的結論顯然難以被一般人接受。因此，對于以“瑪格麗特號案”為代表的損害他人生命保全自己生命的情形，不同學者無論是認定有罪還是認定成立阻卻責任的緊急避險，都不能否定違法性的成立。這一推理過程可以表述為：

命題：“為了保全自己生命殺害他人”合法

推論：不得對“為了保全自己生命殺害他人”的行為防衛

論證：“不得對‘為了保全自己生命殺害他人的行為防衛”違反了公眾法感情

結論：命題不成立

當然，在德日刑法當中，由于“防御性緊急避險”制度的存在，許多行為無價值者甚至主張將“防御性緊急避險”比照正當防衛處罰，視為排除違法事由的“準正當防衛”[21]（P253），在本質上促成了正當防衛與緊急避險之間的融合與溝通。在上述案例當中，不成立正當防衛不影響通過緊急避險制度出罪。但是，在我國的傳統理論中，往往將緊急避險的對象限定為第三人，對于侵害人本人實施的行為被排除在緊急避險之列2，這就相當于從源頭上限制了緊急避險制度的擴張適用，扼殺了“防御性緊急避險”概念的成立。因此，通過正當防衛制度進行歸謬，在我國的刑法語境下是可行的。

（二）通過中間狀態進行歸謬

利用中間狀態進行歸謬，是指這樣一種情況：根據命題A，在a1的情況下，得出結論b1；在a2的情況下，得出結論b2。如果能夠說a1與a2存在中間狀態a3，而b1與b2之間又是相互對立的，那么就可以證偽A。

例如，在否定“秘密竊取說”的論證上，有學者展開了這樣一段論述：“如，甲拎著包逛街，不慎摔倒，包摔出5米外。乙路過迅速撿起逃離。因為乙的行為對甲沒有人身危險性，所以不構成搶奪罪。又由于財物仍為甲占有，所以乙也不構成侵占罪。乙只能構成盜竊罪。在此，乙的行為是公開的，但仍構成盜竊罪。有人會說，如果甲摔暈了，乙就是盜竊；如果甲醒著，乙就是搶奪。問題是，如果甲半暈半醒怎么辦？不能根據甲的神志狀態來決定乙行為的性質”1。在這里，就是一段典型的通過中間狀態進行歸謬的論述。

“秘密竊取說”在對本案的論述上，區分了兩種情況：甲摔暈了→乙是盜竊；甲醒著→乙是搶奪。但是，“摔暈了”和“醒著”之間存在半暈半醒的狀態，而盜竊罪與搶奪罪之間卻是對立的關系，不可能在當中找到一個折中的狀態。因此，論者在“半暈半醒”的狀態上就無法得出妥當的結論。從這一結論倒過來看前提，就可以說“秘密竊取說”是存在問題的。

再如，針對侵占罪當中遺失物與遺忘物的區分，也存在這樣一個問題。傳統理論認為，遺失物“與遺忘物不同，主要在于遺忘物的物主一經回憶較容易找回，而遺失物的物主則很難知道遺失在什么地方，故難以找回”[22]（P576）。對此，張明楷教授指出：“行為是否成立犯罪取決于被害人記憶力的強弱，其合理性值得懷疑；而當被害人起先不知失落何處，后經回憶知道財物所在位置時，行為人的行為又由無罪變為有罪，這并不合適。”[14]（P969-970）實際上，這里論者采用的也是一種通過中間狀態進行歸謬的邏輯。傳統理論在遺失物與遺忘物的區分上提出了兩種情況：回憶可以找回→遺忘物；回憶不能找回→遺失物。但是，正如論者指出的，在“回憶可以找回”和“回憶無法找回”這兩個概念之間，存在一個折中的特殊狀態，即“起先不知失落何處，后經回憶知道財物所在位置”。在這種情況下應當如何處理呢？根據邏輯，可以得出“行為又由無罪變為有罪”的結論，但這樣的結論顯然不具有妥當性。由此可見，通過中間狀態進行歸謬的方式找到兩個前提之間的中間狀態或不確定狀態，在論證上使得對方陷入兩難境地，具有很強的說服力。

（三）通過認識錯誤理論、共犯理論進行歸謬

通過刑法中的認識錯誤理論，也可以起到歸謬的作用，這往往用以證明罪名之間不是排斥關系。采用認識錯誤理論歸謬的常用邏輯是，客觀上行為人符合了A罪的構成要件，主觀上行為人以為自己符合B罪的構成要件。如果認為A罪與B罪是互斥關系，行為人不能認定為任何犯罪。由此可以說，A罪與B罪不是互斥關系，而是可以包容評價的、存在程度上高低的關系。

陳洪兵教授在論證盜竊罪與詐騙罪關系的時候采用了這樣一段描述：

甲與乙共同對丙實施欺騙，騙取丙的財物，甲認識到丙是高度的精神病患者，乙誤以為丙是精神正常的人……如果不承認盜竊罪與詐騙罪之間存在競合關系，上述案件就難以處理。[23]

考察以上論述不難發現，論者的核心思路在于：乙客觀上以平和手段侵奪了丙的財物，成立盜竊罪；主觀上認為自己以欺騙手段取得他人財物，成立詐騙罪。如果將兩罪理解為對立或互斥觀點，對于乙無法認定為任何犯罪。但是，這樣的結論并不妥當。這是因為，雖然甲與乙在對于被害人的認識上存在很大的差異，但是從罪質上來講，甲的行為與乙的行為并不存在本質性的區別。因此，如果認為甲成立盜竊罪，而乙不成立任何犯罪，這樣的結論顯然是不妥當的。由此可見，只有承認盜竊是“沒有被害人處分的詐騙”，認為盜竊是詐騙的高階評價罪名，才能認定為乙在主客觀一致的場合成立低階形式的詐騙罪。

另外，共犯理論也可以作為歸謬的手段加以使用。我國《刑法》第二十五條第二款規定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”這一規定為很多旨在證偽的論證推理提供了依據，因為如果能夠證明正犯成立過失犯罪，就可以得出共犯不罰的結論，如果這一結論與公眾法感情以及刑事政策期許相違背，就可以達到推翻結論的目的。

例如，對于“交通肇事罪是過失犯罪”這一命題，可以采取這樣的論證方式進行歸謬。假設，案情一：甲教唆乙醉酒駕駛，乙因此醉酒駕駛了一公里，在這種場合，乙成立危險駕駛罪的正犯，甲成立危險駕駛罪的教唆犯。現在，改變案情，案情二：如果甲教唆乙醉酒駕駛，乙因此醉酒駕駛一公里，并撞死一人，在這種場合，乙成立交通肇事罪的正犯。此時，如果認為交通肇事罪只能由過失犯罪構成，又因為過失犯罪的場合不存在共犯，甲不成立交通肇事罪這一過失犯罪的教唆犯，只能以無罪處理。但是，這樣的結論并不合理，因為在案情二當中，乙在危險駕駛罪的基礎上另外還撞死一人，甲反而由案情一中交通肇事罪的幫助犯變為案情二中無罪的結論，這顯然不妥當。由此推出的結論是，“交通肇事罪是過失犯罪”這一命題存在疑問，至少不夠全面。

同樣是通過共犯理論進行歸謬，張明楷教授也是用這一論證進路否定丟失槍支不報罪成立過失犯罪：“例如，警察甲與警察乙一起出差，途中，甲丟失了槍支，打算立即報告。但乙勸甲說：‘如果報告你就當不了警察了，你不要報告；你需要用槍時，可以使用我的槍。經乙反復勸說，甲沒有及時報告，最終導致發生嚴重后果。一旦將丟失槍支不報罪確定為過失犯罪，就意味著乙與甲不成立共同犯罪。可是，如果不將乙作為丟失槍支不報罪的教唆犯處罰，則明顯不合適。”[24]（P486）。

這也是通過共犯理論進行歸謬的典型。論者的邏輯線在于，如果將丟失槍支不報罪成立過失犯罪，那么教唆丟槍者不要報告，或者對其不報告的行為進行幫助的就不能成立任何犯罪，因為根據我國《刑法》第二十五條的規定，過失共同犯罪不構成共同犯罪。但是這樣的結論不利于刑事處罰的要求，可能造成刑事法網的漏洞，由此反推前提的不妥當。

四、單純的邏輯歸謬

以上的兩種歸謬方法，要么是設置參照系的對比，要么是以公眾法感情作為參考，都是從合理性的角度進行攻訐。當然，也存在單純從形式邏輯角度進行歸謬的情形，這種方法采用的邏輯鏈條往往比較單一：以A作為前提，如果能夠得出非A的結論，就可以表明A是偽命題。以下的一個論證過程就是一個完整的通過形式邏輯進行歸謬的過程，它是以“偶然防衛是正當防衛”作為批判對象的。

設想：甲意圖殺乙向乙開槍，而乙此時意圖殺丙向丙開槍（甲不知情），與此同時，丙意圖殺甲向甲開槍（丙對甲殺乙不知情），槍聲同時響起，三人均受傷。在這種情形下，我們能得出什么判斷呢？如果說甲向乙開槍是偶然防衛，因此不具有違法性，那么丙向甲開槍就是違法的，但既然丙的行為是違法的，那么，乙的行為就是正當的（同樣是偶然防衛）。如果乙的行為是正當的，那么甲的行為就不再是正當的，而是違法的。于是，典型的悖論便產生了：如果甲的行為是正當的，那么甲的行為就是違法的（即如果A，則非A），反之亦然。[25]（P45-46）

即使結果無價值論者可能在偶然防衛“預防可能性”的要件上存在不同的理解，進而否定論者的結論，但不可否認的是，論者對這一問題的論證邏輯是相當完美的。在論者假想的“三元結構”中，如果假設甲基于偶然防衛阻卻違法，那么丙殺害一個無辜的人就是違法的，那么乙殺害一個違法的人就成立偶然防衛而是合法的，那么甲殺害一個無辜的人就是違法的。到此為止，可以得出“甲的行為是違法的”這一結論，這與前提明顯是矛盾的。這便是典型的通過形式邏輯進行歸謬的模式。當然，純粹運用邏輯推理的歸謬方式在法學領域并不多見，也可能受到價值判斷的挑戰，但可以從某些側面論證命題的合理性。

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[責任編輯 李宏弢]

Abstract： Reduction to Absurdity is very important in legal argument， especially in the falsification process. In the investigation of conclusion， the unreasonableness of conclusion can be proved by adopting a comparison： if the conclusion is against the balance principle of crime， the premise can be proved as false； if the objective behavior is identical， only different in subjective or other objective element， the conclusion can be different. At the same time， the premise can be denied according to the conclusion which is against public law emotion， such as reduction to absurdity according to justifiable defense system， false theory and accomplice system. Finally， pure formal logic can also be used.

Key words： Reduction to Absurdity， balance of crime， public law emotion， formal logic