我國離婚損害賠償賠償制度存在的問題及其完善建議

薛曉潔

(甘肅政法學院民商經濟法學院 甘肅 蘭州 730070)

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我國離婚損害賠償賠償制度存在的問題及其完善建議

薛曉潔

(甘肅政法學院民商經濟法學院 甘肅 蘭州 730070)

通過研究離婚損害賠償的法律適用來充分維護無過錯方的權益，這對于維護法律的公平正義有著極為深遠的意義，本文重點從在離婚損害賠償制度適用的過程中發現問題與不足，并進而提出解決這些問題的辦法與完善的措施，希望能對促進我國這一制度的發展與進步略盡綿薄之力。

離婚；損害賠償；缺陷；適用范圍

隨著經濟的發展，離婚在現實生活中早已屢見不鮮，離婚給受害者造成了嚴重的傷害，尤其是家庭暴力與虐待、遺棄家庭成員不僅使他們承受身體上的痛苦，更加遭受精神上的傷害。筆者通過研究發現離婚損害賠償制度在實踐適用中存在著大量的問題，筆者主要從發現的問題角度，提出完善建議。

一、離婚損害賠償制度存在的問題

(一)排出了婚內損害賠償制度。婚內損害賠償制度，是指在夫妻婚姻關系存續期間，夫妻一方以作為或者不作為的方式去侵害其配偶人身權或財產權以及倫理道德上的權利義務的行為。[1]婚內損害賠償應是于婚姻成立之后到婚姻解除前發生的，通過此制度能很好保護不愿離婚，卻在婚姻關系中受到損失的受害人之合法權益。而《婚姻法》卻排出了這一制度。

(二)離婚損害賠償的適用范圍過于狹窄。我國《婚姻法》僅規定了因重婚，有配偶者與他人離婚，實施家庭暴力，遺棄和虐待家庭成員這些問題而引起離婚時，沒有過錯一方才有權利請求賠償。過錯的范圍較小，不利于受害者利益的保護。有學者認為：“通奸、賣淫行為通常是秘密進行的，通奸屬于不道德的行為，不宜用法律來規范；賣淫嫖娼行為主要是危害社會公共秩序，我國刑法和有關行政處罰條例對其已有相應的處罰措施”。[2]在現實生活中，通奸以及長期通奸都沒有法律的懲罰性的規定，所以，應當擴大其適用范圍。

(三)沒有將第三者納入到賠償主體中。我國法律沒有將“第三者”納入到賠償義務主體里，對于此學界有兩種看法。有學者主張：“第三者介入他人婚姻，不僅侵害了婚姻當事人的配偶權，妨害了他人的家庭安寧，而且沖擊了法律所保護的婚姻制度，這實質上就是對法律的破壞和違反，因而第三者的行為應該受到法律的否定性評價”。[3]另一部分學者認為第三者并不是婚姻關系的當事人，其介入到別人的婚姻家庭是受道德譴責的，不需要用法律加以規范。

(四)對無過錯配偶的舉證責任過于嚴苛。按照我國《婚姻法》的內容，只要無過錯配偶證明有過錯配偶存在重婚、有配偶者與他人同居，家庭暴力，遺棄或者虐待家庭成員等四項情形之一，即可要求離婚損害賠償。而在現實生活中，證明過錯配偶存在以上四項情形的證據很難收集，而在司法實踐中又堅持“誰主張，誰舉證”的證據取證模式，這就導致無過錯方承擔的舉證責任過于嚴格，且“私人取證”的合法性得不到確認，即使收集到證據，可能也會因為取得證據的方式違法而使其歸于無效，這很不利于無過錯方權利的保護。

二、我國離婚損害賠償制度的完善建議

針對在上文中論述的離婚損害賠償制度存在的問題，筆者認為應當從以下幾個方面進行完善：

(一)確立婚內損害賠償制度。筆者認為，確立婚內損害賠償制度能解決好在婚姻關系里受到損失卻不愿解除婚姻關系的無過錯方的權益。在適用婚內損害賠償制度時必須滿足一般的侵權行為的要件：(1)法定過錯。筆者認為這里的過錯不僅包括我國《婚姻法》的四種情形，而應該將所有侵犯無過錯方權利的行為都納入進來，像“一夜情”，“養小三”，“賣淫”、“嫖娼”等違反忠實義務的行為。(2)要在主觀上有過錯。即必須是故意或過失的，過失不能夠被隨意的排除。(3)無過錯方必須受有實際損失，在一般的違反忠實義務的過錯行為中，無過錯方只要證明了過錯方的不忠行為即可確定其受有損害;而像不構成家庭暴力的毆打等則需要提供證據，證明自己受到損害。

(二)擴大離婚損害的適用范圍。針對我國婚姻法規定的四條法定過錯行為范圍狹小，使很多違反夫妻忠實義務的行為不能涵蓋而不利于過錯方權利的保護的問題，筆者建議應擴大離婚損害賠償制度的適用范圍，而對于此，筆者有以下幾點建議：(1)建議應將“長期通奸”，“賣淫”，“包二奶”等違反夫妻忠實義務的行為列入賠償范圍之中。因為“長期的通奸”，“賣淫”、“嫖娼”、“一夜情”、“包二奶”等行為與重婚，有配偶者與他人同居，在本質上是相同的，都侵犯了無過錯方的配偶權，都違反了夫妻忠實義務。(2)應該將妻子不經丈夫同意私自做人流，以及妻子隱瞞丈夫與人通奸生子，而丈夫替第三者撫養孩子等行為納入到離婚損害賠償的適用范圍之中。原因是孩子屬于雙方，妻子沒有權利一方面決定將孩子流產，那樣就侵犯了丈夫的生育權。(3)在立法中應加入“其他導致離婚的重大過錯行為”的兜底條款，因為現實問題復雜多變，新問題、新情況層出不窮，通過列舉的方式根本不能窮盡，所以若加入這一條款時，則會使法官在自由裁量的同時增大法律的靈活性與適應性。

(三)擴大義務主體的范圍。我國僅規定有過錯的配偶才是離婚損害賠償責任的責任人，筆者對此深表疑義。筆者認為像“重婚”、“有配偶者與他人同居”都需要第三者跟過錯配偶共同實施來完成，因此第三者跟過錯者應該構成共同侵權，所以應該將其納入到責任主體之中。史尚寬先生說：身份權內外部受有侵害時應受保護。[4]針對此，筆者有以下幾條建議：(1)第三者應包含“異性”與“同性”。在現今社會上一部分人為了隱藏其同性的事實而與異性結婚，成立婚姻關系后，與同性發生婚外性行為、婚外戀等仍共同侵犯了無過錯方的合法權利。(2)若第三者不知與其交往的或同居的人已有婚姻關系，則不應納入義務主體的范圍。因為，此時的第三者在主觀上并無過錯，其也是受害者。

(四)關于“舉證責任”方面的建議與完善。筆者認為若想改變無過錯方舉證困難的局面，可以從以下兩方面入手，具體措施如下:

1.應當確認無過錯方私人取證的合法性。私人取證不能危害社會之公序良俗，也不能夠侵害第三人之合法權利。筆者認為無過錯方采用了自行偷拍或者委托私人偵探獲得的證據，不應該完全的排除，應該結合取得證據的地點及侵害利益的大小，具體案件具體分析。

2.對沒有過錯一方的舉證要求應該降低，適當采用過錯推定。依據“誰主張誰舉證”的證據規則，沒有過錯一方應該承擔舉證責任。但是大部分的婚姻過錯行為如重婚等多發生在隱秘的狀態，很難取得人證和物證。

筆者認為采用過錯推定的方法，則會減輕無過錯方的舉證責任，有利于維護其利益。

[1]張鳳英.論我國離婚損害賠償制度的不足與完善[M]北京:法律出版社2003：24.

[2]陳葦.離婚損害賠償法律適用若干問題探討[J].法商研究,2002(2)：21.

[3]楊遂全.新婚姻法家庭法總論[M].北京：法律出版社，2001：247.

[4]史尚寬.親屬法論[M].北京:中國政法大學出版社,2000：36.

薛曉潔(1992.5-)，女，漢族，山東臨沂人，甘肅政法學院民商經濟法學院，研究方向：民事訴訟法學。