政府合同外包的困境與選擇

蘇育安 易 聰

(四川省人民檢察院成都鐵路運輸分院 四川 成都 610000)

政府合同外包的困境與選擇

蘇育安 易 聰

(四川省人民檢察院成都鐵路運輸分院 四川 成都 610000)

在建設“服務型政府”的驅動下，許多政府將一些公共服務外包給社會組織。從經濟學理論和公共管理理論方面對政府外包合同動因進行考察，分析了政府外包存在缺乏相應法律規范理清、缺乏競爭致使權力尋租、缺乏必要績效評估機制和缺乏長效合同監管機制，提出明晰外包界限、提升競爭程度、注重績效評估和加強監管力度的路徑選擇，分別體現了規范性、公正性、管理性和權責性。

政府購買;合同外包;服務型政府;新公共管理

在“增強政府公信力和執行力，建設人民滿意的服務型政府”推動下，我國許多政府在社會保障服務、專業技術服務和特殊人群服務等方面推行合同外包。將政府置于理性經濟人語境下，其不可避免為了追求自身利益的最大化而犧牲公共利益，導致政府失靈的現象。通過政府購買服務引入市場競爭機制，是對政府固有職能①的挑戰，其游走于公權與私權邊界而存有權力尋租空間，雖已具一定成效但仍飽受質疑。

一、政府合同外包的動因考察

(一)經濟學理論基礎

受凱恩斯主義影響，英國政府在戰后開始干預社會經濟生活，逐漸走向福利國家形態，即向著“3U”②趨勢發展。該制度的運行需要強大的政府財力作為基本保障，基于福利的剛性和公共服務需求的快速擴張，類似于全民福利的大鍋飯制度在運行過程中迅速遭受了財政危機和信任危機，采取民營化的私人供給方式比政府供給具有更高的效率③。行政效率低下的原因之一在于官僚制背景下的集權、機構龐雜等的財政赤字，采用政府購買服務，能夠解決政府壟斷造成的效率低下問題。同時，市場競爭的激烈程度必將產生優勝劣汰的現象，經過系統的程序選擇出最優性價比的對象，能夠降低政府運行中的成本投入。在市場機制引入的同時，要考慮是否存在權力尋租風險，基于信息不對稱等特點，權力尋租即使發生也很難被發現，這樣福利社會制度便成為政府不斷擴張的根源，難以真正保障公共服務的效率和質量，以滿足日益增長的公共服務需求。

(二)公共管理理論基礎

國際政府購買的主導理論為公共選擇理論和新公共管理理論，在20世紀90年代以后還興起公共治理理論。在對政府購買公共管理三種理論逐一分析時，不能進行單一理論的割裂，而應注意多種理論綜合分析。

其一，公共選擇理論。公共選擇理論是理性經濟人在政治領域的運用，其認為政府作為經濟人是為了實現公共預算和政府機構的最大化而不首先重視公共利益，這種對經濟生活的不正當干預勢必導致政府的失靈;其二，新公共管理理論。新公共管理理論是在政府失靈后由英美興起的革新，其核心在于將市場競爭和管理引入公共服務體系，政府由“劃槳”者變成了“掌舵”者，④以私有化的新公共管理主要路徑的服務方式將降低服務成本、提升服務效率;其三，公共治理理論。公共治理理論認為公共服務是政府、社會組織和企業的共同義務，政府適合提供公共產品，社會組織具有較強的公益性，企業在效率和成本上具有優勢，三者各自發揮優勢，能夠形成公共服務合作共治的生動局面。

二、政府合同外包的實踐困境

(一)缺乏相應法律規范理清

目前法律對于公共服務外包范圍沒有明確規定，主要是通過地方頒布的紅頭文件進行認定。然而，地方性文件在缺乏上位法依據時規范會導致各地適用情形不一致的囧境，甚至可能違法。例如，交通警察對違法車輛享有處罰權，而所招聘的輔警執法的權力來源是什么?招聘輔警實際是通過合同的方式進行行政委托，輔警執法行為的責任仍為委托方的交通警察承擔。交通警察若將具有執法權限的內容外包，不合乎法律強制性規定，當外包主體執法不作為時，就會導致執法的缺位，顯然，輔警是否具有執法權限都是政府合同外包法律中進行明確的。

(二)缺乏競爭致使權力尋租

公共服務合同在實踐中普遍缺乏競爭力，導致服務效率低下和質量不高，產生的原因主要可能基于兩個方面:一方面是政府長期對公共資源進行壟斷，真正了解和熟悉該服務內容的社會組織不多，或者項目本身的非營利性也會使社會組織少有參與;另一方面是政府與社會組織之間存在信息上的不對稱，在對社會組織的選擇上不透明，社會組織在簽署公共服務外包合同后進行轉包或分包，從中謀取不正當利益，從該角度，合同外包可能成為部分不義之人權力尋租工具。市場競爭機制引入的目的就是要進行優選，在各環節均不能給權力尋租留余地。

(三)缺乏必要績效評估機制

政府將公共服務外包后，其職能轉變為對合同的監督和管理，并不直接參與提供公共服務。實踐中，部分政府單位存在“重形式，輕實質”問題，將公共服務外包看作政治任務而未能用心關注服務本身。公共服務評價涉及指標較多，僅憑某一項或幾項并不能全面反映公共服務質量的高低，而應形成一套外包合同績效評估動態管理機制進行科學評估，根據結果獎優罰劣，使外包合同服務提供者保持持續動力。現在一些政府并未展開對外包服務的績效評估，即使少部分政府已經實施，但是其往往評估主體單一并且政府主觀意志過強而缺乏客觀性。

(四)缺乏長效合同監管機制

政府與服務承擔者簽訂外包合同，兼具合同主體和監督主體雙重身份。政府通過權力制約監管外包合同，信息未公開透明，當服務造成公眾權利受損時，二者出現推諉而不愿擔責。對外包合同的監管上，在監管定位、監管權責等多方面均未形成統一機制。實踐中外包服務承擔者通常成為了代替權力本身的行使主體，對于政府失職和瀆職監管等情形下的法律責任并沒有做出相應規定。依靠既為裁判又為運動員的政府作為主要監管方式，不能對外包合同形成長效制約，甚至可能出現權力尋租現象。

三、政府合同外包的路徑選擇

(一)明晰外包界限，體現規范性

政府合同外包應由條例和規章等上升至統一的法律層面規范。明確哪些領域屬于政府外包合同范圍，對于政府政策制定、政策規劃、公共規制、應急管理、干預行政等核心職能，可描述性、可度量性和可監督性差的領域以及缺乏市場競爭的領域不適用政府合同外包⑤。涉及政策制定等核心職能，因其作為社會經濟發展重要依據，在宏觀決策上必須由政府實施;可描述性、可度量性和可監督性差的領域，因其難以對服務效果進行量化而不宜外包;缺乏市場競爭的領域，因常常形成社會壟斷，將其外包容易使政府陷入被動局面。在統一外包公共服務分類基礎上，還應通過法律的統一規范，設置公共服務外包主體的準入門檻，并明晰其履職的權力來源，宜將其明晰為法律授權而非政府委托以便其能獨立擔責。

(二)提升競爭程度，體現公正性

公開合理的競爭能夠使更優秀的主體參與外包服務，提高政府整體行政效能。提升外包服務主體競爭程度，體現公正性，一是要加強對競爭主體的培養。鼓勵社會組織努力提高自身服務，加大對人力財力的投入，尤其要注重對于非營利社會組織的關注。二是保證外包主體與政府的獨立性。實踐中個別外包服務主體實質是政府的下屬事業機構，雖在形式上可以設為獨立的服務機構，但其并未發揮出提高行政效能的作用。可考慮將這類組織完全去行政化，或者直接摒棄而選擇其他完全獨立的組織。三是在競爭過程中做到公開透明。保持外包服務主體的競爭性，宜采取公開招標的方式選擇合適的服務主體，將服務內容和預算等向社會公開，吸引更多具備資質的競爭者參與，徹底杜絕權力尋租和暗箱操作。

(三)注重績效評估，體現管理性

實施科學合理的績效評估機制，能夠對外包合同的實踐結果進行檢驗，通過獎勤罰懶的方式，提升外包合同服務質量。在評估過程中，應保證準確、客觀，一是評估主體的多元化。政府作為績效評估的唯一主體會提前主觀介入，評估結果容易失真。引入社會第三方專業機構，能夠使評估結果更加科學，保證結果的公正性。引入社會公眾作為評估主體，因其往往是服務的直接感受者，能夠直接量化服務的滿意程度，同時促進公眾參與，暢通政府與社會的溝通渠道。二是評估內容豐富化。對外包服務質量評估，不能簡單追求完成進度，還要從完成過程和公眾滿意等角度展開。三是注重獎勤罰懶。每年度定期開展外包服務考評，對評估結果優秀的外包主體進行物質獎勵，對較差主體逐漸使其退出外包服務。

(四)加強監管力度，體現權責性

監管能督促外包合同的有效實施，要將監管貫穿實施全過程。一是實施多主體監管。對外包服務合同的監管傳統上是通過權力的制約來實現的，而其作為監管者又是合同的當事方，顯然難以保證權責的承擔。須在政府的主導下，引入第三方機構和公眾參與監管，實現權利性監管與權力性監管并重的監管模式。二是加大監管力度。大多為追逐私利的外包主體運營公共服務產品，須對其服務質量嚴格監管。同時加大對監管人才的培養力度，創新監管方式和手段，提升監管主體的能力儲備。三是落實監管責任。外包服務主體不承擔服務職責，應當按照規定由其承擔不作為的責任。出現濫用職權或履職錯誤時，應接受相應的懲處。對于監管主體未嚴格進行監管時，也須承擔一定法律責任，體現權責相統一的原則。

四、結語

政府外包合同是我國近年發展起來的新興事物，依法治國背景下，應當堅持通過法治思維，進行政府外包合同的法律規范統一設計。“法律的生命在于實施”，與此同時，還應當圍繞立法做好相關的司法和執法環節，讓立法得到充分的貫徹落實。伯爾曼也說道，“法律如果不被信仰，它將會形同虛設。”在外包合同的運行中，各相關主體還應當培養自身法治意識，做好守法的相關要求。嚴格落實立法、司法、執法和守法各環節要求，以問題為導向，逐步發現法律規范、運行困境和監督執行中的實際問題，使政府外包合同走向更加體系化的運行模式。

【注釋】

①“政府固有職能”是美國倡導“政府市場化”后開始強調的，其確立了國家最低限度承擔公共產品和服務的標準。(參見:蔣紅珍:美國司法機構職能外包的質疑和回應［J］當代法學，2016年第1期。)

②也就是《貝弗里奇報告》中指出的普亨性原則 (Universality):每個公民均被賦予預防社會風險;統一性原則 (Unity):統一的福利行政機構;均一性原則 (Uniformity):每個公民根據需要獲得資助。

③例如，Coase R.H.The Lighthouse in Economics，Journal of Law and Economics［J］ 1974(17);Golddin K Equal Access Vs Selective Access:A Critique of Public Goods Theory［J］.Public Choice，1979(20).轉引自:董楊、劉銀喜:政府購買公共服務研究綜述——以政府購買公共服務理論基礎為視角［J］內蒙古大學學報 (哲學社會科學版)，2015年11月。

④“政府的職能是掌舵而非劃槳?！薄_瓦斯。

⑤詹國彬:論公共服務外包合同的真實動因與基本原則 ［J］社會科學戰線，2014年第8期。

蘇育安 (1991.08－)，男，漢族，四川省人民檢察院成都鐵路運輸分院，法學碩士，研究方向:民商法，法學理論;易聰(1987.07－)，女，漢族，四川省人民檢察院成都鐵路運輸分院，法學學士，研究方向:法律事務。