食藥監管中“取締”概念的法律屬性

●文/王滌非

江蘇省鎮江市食品藥品監督管理局

《藥品管理法》在第七十三條中規定：“未取得《藥品生產許可證》、《藥品經營許可證》或者《醫療機構制劑許可證》生產藥品、經營藥品的，依法予以取締……”其中“取締”的法律屬性在食品藥品監管實踐中一直存在理解與操作上的爭議。歸納來說，目前對此有三種不同理解：一是認為“取締”是行政強制；二是認為屬于行政處罰；三是認為屬于集合性的行政行為（既是強制又是處罰）。筆者認為這些觀點都不正確。

“取締”不屬行政強制

“取締”既不是行政強制措施，也不是行政強制執行?！缎姓娭品ā返诙l規定，行政強制措施是“為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為”。其實施是為了維護法定的管理秩序而做出的緊急控制或者為行政處罰所做的準備性工作。其特點在于，強制措施之目的有明顯的“預防性”，強制措施的行為上有“暫時性”和“中間性”。但是，“取締”大多數是針對未經許可的生產經營行為所實施的，必須達到終結的違法行為之目的，絕非只停留在“暫時性”和“預防性”的程度。

同樣，按照《行政強制法》規定，行政強制執行是指“行政機關或者行政機關申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務的行為”。其重點是對已經生效的行政行為予以強制履行，而“取締”則是針對違法行為的初期處置階段。所以，“取締”不屬于行政強制執行。

“取締”不屬行政處罰

之所以說“取締”不屬于行政處罰，并不是因為《行政處罰法》中未將“取締”明確規定為一個罰種。《行政處罰法》在第八條第（七）項中對未列舉的罰種已經作了兜底性規定，即法律與行政法規有權規定其他行政處罰，只要可以依法歸類為處罰的自當屬于處罰。筆者認為，作為一種行政處罰，它的表述應該是清晰而明確的，如：給予警告等，可以制作成明白無誤的法律文書用以拘束當事人。但是，“取締”沒有這個特征，其表述抽象模糊，沒有可操作性的明確授權。

也有觀點認為，許多法律法規，包括《藥品管理法》都將“取締”設在“法律責任”一章中與其他罰種并列，由此得出，“取締”是行政處罰的一個罰種。這個觀點顯然沒有說服力，很多法律把“構成犯罪的，依法移送司法機關處理”也置于法律責任章節，并不代表移送行為也是行政處罰。

“取締”不是集合性行政行為

“集合性”或者“兼有”的行政行為本身沒有法理依據。任何一種行政行為，都有其單一的法律歸屬，要么是行政許可，要么是行政處罰，要么是行政強制措施等。換言之，一個行政行為如果不能放進具體法條框架內，是不可能合法存在的。

“取締”之目的，當然是行政執法部門為了制止違法行為，而對公民、法人或其他組織采取的強制性、拘束性的行政行為，但絕非是行政強制措施、行政處罰二合一的“集合性、兼有的行政行為”，這樣的歸類既沒有理論依據，也不科學。

《藥品管理法》意義上的屬性

對“取締”行政行為法律屬性的理解出現諸多分歧的根源，在于立法時未予以明確定性。原《食品衛生法》中列有“取締”條款，但現行《食品安全法》中已經刪除了“取締”?！端幤饭芾矸ā返谄呤龡l中仍有“取締”。值得一提的是，全國人大法工委主編的《〈中華人民共和國藥品管理法〉釋義與適用指南》一書，也將“取締”解釋為一種行政強制措施。筆者認為，該書編輯出版時，《行政強制法》還未出臺，這是在行政強制法定概念缺失情況下作出的法律釋義，在當前的情況下不能生搬硬套此書對“取締”的解讀。

筆者認為，在《藥品管理法》意義上，取締是食藥監管部門強行制止當事人在未獲得藥品生產經營許可的情況下擅自實施藥品生產經營的非法行為，并予以查處的若干行為流程的總稱。在法律屬性上，“取締”并不是某一類行政處罰，也不是一種行政強制，其本身并不具有處罰或強制內容，它只是一種法律上的概括的確認或指引，引起有關的后續行為。當食藥監管部門發現無證生產經營藥品的行為后，首先應依法取證，在證據可以證明違法存在的基礎上予以責令改正、進行行政指導、查封或扣押、沒收違法所得及違法標的物藥品、進行罰款、若構成犯罪的須依法移送。這些行為過程細致而明確，可以冠以“取締”的名字。這其中，每一種行政行為都有獨立類別歸屬，而且延伸到了“責令改正”這一非處罰措施和“行政指導”這一柔性措施。