著作權法中“另一方當事人”權益正當性探討

趙 龍

（山東大學法學院，山東 濟南 250100）

著作權法中“另一方當事人”權益正當性探討

趙 龍

（山東大學法學院，山東 濟南 250100）

我國《著作權法》第27條“許可使用合同和轉讓合同中著作權人未明確許可、轉讓的權利，未經著作權人同意，‘另一方當事人’不得行使”，這是著作法條文中為數不多不吝筆墨提到著作使用人的條文。著作權法平衡著作人權益與社會公共利益，而社會公共利益是所有私人權益的總和。我國《著作權法》自1990年9月7日制定以來，以著作權保護為中心，僅有很少的條文是以限制權利、抗辯或例外的方式保留使用人權益。要了解著作使用人在著作權保護制度中的地位，應同時考量消極與積極兩種類型的著作使用人。從憲法保護的基本人權和公共利益角度、平衡激勵與使用關系角度及經濟學角度考察著作使用人權益的正當性，結合我國和美國的判例來完善著作使用人制度中尤為重要的合理使用制度。

著作使用人；著作權；合理使用

一、著作使用人

知識財產是與有形動產、不動產相區別的“新的動產”，是一種“非物質化的和受到限制的財產”。[1]知識產權的使用，不僅涉及知識財產的經濟價值如何實現，而且與知識產權制度的設立目的及其所追求的社會價值密切相關，因此，知識產權的使用是一個值得深入研究的領域。著作的“無形性”衍生出著作的“可復制性”“非損耗性”“永存性”“同時使用性”等自然屬性，這是導致著作使用方式與有形動產使用方式截然不同的主因。[2]

正如美國學者在評價著作權法時所說的那樣，著作權法涉及社會的、政治的、經濟的、教育的和藝術的各個方面。它不能專注于作者權利的保護，而應顧及廣大使用者的利益。利益平衡是民法精神和社會公德的要求，也是“人權思想和公共利益原則的反映”。[3]利益平衡是制定著作權法的初衷，著作權法通過平衡著作人權益與社會公共權益，社會公共權益在著作權法中具體表現為傳播者權益和使用人權益，來實現促進文化的繁榮與發展的根本目標。著作權法以平衡作品創作者利益、傳播者利益和使用者利益為目的，“著作權作為一種法律制度，必須重視在創作、傳播與使用作品過程中所有個體的權利”。[4]我國《著作權法》自1990年9月7日制定以來，學術界和司法實務界關注的焦點一直是著作人的著作權保護，近幾年漸漸開始關注著作合理使用制度，但是與著作人的著作權保護力度相比較，僅以限制權利、抗辯或例外的方式保留使用人權益仍顯匱乏。在司法實務中，法院往往以社會公共利益等表述代替具體使用人的權益，這種概述性的描述并不能涵蓋豐富的社會生活所能呈現的著作使用情形。所以，有必要從著作權法的立法目的及著作權法的具體規范出發，說明著作使用人在著作權制度中的地位。立法和司法應該賦予著作使用人與著作人相等的主體地位和重視程度，使用人在整體著作權制度中的主體性不應被邊緣化，一個平衡而健全的著作權制度應該平衡不同主體之間的權益。

要了解著作使用人在著作權制度中的地位，有必要先了解一下使用人的類型化，通過使用人的分類，我們可以了解不同的著作使用方式。著作使用人通常分為消極使用人與積極使用人兩種類型，其主要差異為對著作的使用方式不同。[5]

（一）消極使用人

消極使用人使用著作的方式較為被動，其使用方式與使用其他有形商品的方式差異不大，當使用人看完電影、讀完一本書后，使用行為就完成了，使用人不會再有其他更進一步的使用行為。消極使用人是傳統媒體產業的產品銷售對象，也有學者指出，消極使用人是傳統經濟學假設的使用人，因為在這種使用環境中，著作是一種商品，商品的生產者與消費者為不同的市場參與者，使用人會依據其偏好在市場上尋找商品，生產者則依據使用人固定的被動使用方式生產商品，而消極使用人在著作權制度中的主要功能是為著作權及相關產品提供市場。針對消極使用人，著作權法所應確保的是著作人有足夠的動機去生產出能滿足使用人需求的產品，由于消極使用人只是一般性使用著作，很少做出創造性的使用方式，因此合理使用與改編僅僅是著作權實務中的例外。

（二）積極使用人

積極使用人是指使用人通過使用他人作品從事創作，因此成為新的著作人，有學者將其稱為第二使用人或第二創作人；由于其結合了生產者及消費者的概念，因此有學者將其稱為生產消費者；也因為其將使用過程具體化為文化創作過程，因此有學者將其稱為浪漫的使用人。積極使用人將他人著作當作自己創作的源泉，以積極創作的方式使用原著作。雖然表面上看，積極使用人將著作權法中截然不同的兩個角色著作人與使用人結合，但是事實上所有著作人的創作都是使用前人作品而創作，因為社會整體文化及創意的發展是持續累積的，沒有任何一個著作是憑空創作出來，而不受到前人作品及文化環境的影響。換言之，所有著作人都是他人著作的積極使用人。因此，在強調著作權法保障著作人著作權的同時，也應認識到，所有著作人都須通過閱讀、聆聽、觀賞、使用計算機程序或其他使用他人著作的方法，完成自己的創作過程。

二、著作使用人在著作權制度中的地位

如果著作權制度中完全不存在使用人，則著作權制度就沒有存在的必要性。一部過度阻礙著作使用的著作權法，其最終將抑制創作并傷害著作人。著作存在的目的是被充分而廣泛地使用，否則著作的價值及存在必要性都將沒有意義，所以使用人在著作權制度中的地位確有探討的必要。

我國著作權法第1條確立的著作權法立法目的，“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮”。然而，要實現著作權法倡導的促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮目標，需要在立法和司法層面鼓勵全社會使用著作，促進著作的廣泛傳播和推進社會文化的進步。因此，美國學者Lyman Ray Patterson指出，著作權法不應該是關于保護著作人權利的法律，而應該是關于保護著作使用人權利的法律。Jessica Litman指出，著作權法條文應以鼓勵使用人對著作的使用為目的。[6]

在著作權制度中，合理使用原則對保護使用人的權益至關重要，但在適用上卻有很大的不確定性。因此，對普通著作使用人而言，為了規避因合理使用原則的不確定性而使其承擔著作權侵權的風險，常常發生合理使用范圍被使用人自動壓縮，即著作權外溢（copyright overspill）現象。[7]因此，有必要審視著作權法的立法目的，是為了促進國家文化發展的公共利益，而賦予著作人著作權只是為了達到該目的的手段，若錯把手段當成目的，則不但原來立法目的無法達成，且可能會造成限制文化發展的不良后果。因此，在應然層面上，使用人本應是著作權制度中主要受到保護及鼓勵的主角；但是，在實然層面上，使用人有時卻常常被邊緣化。美國司法實務中，法官認為著作權法的主要目的在于保障公眾使用著作的權益，其次才是保障著作人有期限的法定著作權壟斷。①See,e.g.,Bond v.Blum,317 F.3d 385,393（4th Cir.2003）；NXIVMCorp.v.Ross Inst.,364 F.3d 471,485（2d Cir.2004）.

我國著作權法條文有多處提到使用人，其中包括第8條著作權集體管理組織“與著作權有關的權利人”，第10條第3項“授權‘他人’修改作品的權利”和第7項“有償許可‘他人’臨時使用電影作品”，第12條“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有”，第22條關于合理使用的規定、第23條“為實施九年制義務教育和國家教育規劃而編寫出版教科書”的規定，第24條“使用他人作品應當同著作權人訂立許可使用合同”，第27條“另一方當事人”，第29條“出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺等依照本法有關規定使用他人作品的”，第30條到第36條中關于圖書出版者的規定，第37條“表演者（演員、演出單位）、演出組織者”，38條表演者權，第40-42條關于錄音錄像制作者的規定，第43-46條關于廣播電臺、電視臺的規定。由著作權法中關于使用人的規范可知，使用人在著作權法中占了相當重要的地位，許多規范都承認著作使用人的權益（如合理使用、權利耗盡原則等），其他諸如著作權保護時間的限制也都是強調保護著作使用人權益。著作權立法與司法實務中對著作權及著作權人所設計的重重限制，其實是為了保障使用人權益，通過這類保障，著作權法才能真正達到促進國家文化發展的政策目標，因此，一部沒有使用人的著作權法將失去規范意義，成為一部沒有靈魂的著作權法。因此，著作使用人是著作權法的核心之一。

三、著作使用人權益的正當性

對著作使用人權益的正當性，可以從多個角度進行考察，即憲法保護的基本人權和公共利益角度、平衡激勵與接近關系角度的考察以及經濟學角度的考察。

（一）基于憲法保護的基本人權和公共利益角度的考察

從憲法角度看，確認著作使用人的權益不是為了限制著作人的著作權，而是在著作權法中確認著作使用人平等地享有接觸受著作權法保護的作品的權利，這種平等的權利理應受到憲法保護。換言之，著作權法中確認著作使用人的權益體現了公民平等接觸作品的憲法基本權利。憲法保護著作使用人權益主要體現在：（1）權利平衡的需要。憲法對公共利益的保護優先于對著作權人的私權利的保護；（2）保護公民受教育權的需要。在著作人著作權和公民的教育、科學、文化等憲法權利之間，憲法更偏向于保護公眾的憲法性權利。作品是實現公民受教育權的載體和途徑。近代以來，各國紛紛將保護公民受教育權寫入憲法，如1919年德國魏瑪憲法確定了受教育權是公民的一項基本權利，1948年聯合國大會通過的《世界人權宣言》第26條明確規定受教育權是每個人都應該享有的權利。保護著作使用人權益體現了憲法對公共利益的保護，即保障公眾接觸受著作權法保護作品的權利，有助于促進作品被更廣泛的利用和傳播，達到保護基本人權的憲法目的。

著作人權益與社會公共利益的平衡，是當下著作權立法亟需解決的問題，有必要通過著作權立法保障公眾接近作品的權利，推動社會公眾使用原作品創作出新作品和激發新思維。著作權法中的著作使用人權益就是確保公共利益得到保障的基本制度設計，通過該制度可以在保護著作人權利的前提下賦予不同使用人使用作品的合法權利和機會，增進了知識的傳播、文化的傳承等，避免了對著作權的過度保護，從而合理維護了公共利益。著作權人的利益要讓位于公共利益，而公共利益包括著作使用人的權益，這是憲法應有之義。

（二）基于平衡激勵與使用關系角度的考察

著作權法通過平衡著作權人和著作使用人的權利來激勵創作作品及傳播作品，形成了激勵創作的合理機制。著作權法賦予著作權人著作權同時，也賦予著作使用人使用作品的權利。保障著作使用人使用作品的權利是著作權的立法宗旨，也是實現著作權法社會目標的需要。關注著作使用人使用作品的權利并不會削弱著作權法激勵創作機制的功能。保障著作使用人使用作品的權利對公共利益而言具有重要意義，保障著作權人使用作品的權利是著作權法平衡各方利益的關鍵。著作權法的重要作用就是平衡激勵與使用之間的沖突。

從激勵角度看，著作權人創作作品和使用人傳播作品都是以作品的效用為基礎的，特別是創作作品能帶給著作權人期待的收益。在制度安排上，以著作使用權為核心的保護機制是平衡激勵與接近沖突的根本保證。著作權制度設計的出發點常常是為了激勵著作權人創作新作品，但是也會考慮保障使用人接近作品的權利，二者之間存在立法博弈。對著作權人著作權的合理限制，能最大限度地保障著作使用人接近作品的權利。德國聯邦憲法法院對德國《著作權法》第52條做出的解釋是，即“在合理使用范圍內，著作權人有義務接受那些出于維護社會共同生活所必要的限制”。[8]

從價值平衡角度看，權利保護與權利限制在著作權法中都有體現。著作權法不僅保護著作人的權利，而且通過限制著作權來保護著作使用人的權益，在二者權益平衡的基礎上實現利益分享與平衡。權利保護是權利限制的前提條件，只有社會上存在大量公眾所需的作品以后，保障公眾接近作品的權利才有真正的意義。以著作使用權為核心的權利限制成為實現對作者的激勵與公眾使用作品之間平衡的機制。[9]

（三）基于經濟學角度的考察

法律經濟學是從經濟學角度探討法律制度的新興學科，它不僅帶來了法學研究方法的變革，而且成為一些國家創制法律的依據。①美國里根政府曾以12291號總統令，要求對所有新制定的規章進行成本-收益分析。一般認為，科斯定理是法律經濟學的基本原理，該理論認為成本與效益是兩個關系密切的概念。法律經濟學意義上的效益，采用了帕累托標準，即效益的提高必須是對各方都有益，以損害一方利益來改善對方利益的方法是違背效益原則的。科斯定理認為，在零交易成本的世界里，只要權利界定明確，權利可以自由交換，主體積極合作，則無論權利屬于誰，權利的配置都會發生效益的結果。[10]

上述理論為我們提供了認識與評價著作使用人權益正當性的途徑。一般來說，法律應該在權利界定上使社會成本最低化，這就要求法律能選擇一種成本較低的權力配置形式與實施程序。因此，著作權法應遵循交易成本最低化原則，調整著作權人與著作使用人之間的權利配置關系，以實現促進文化發展和推動社會進步的最優效益。

從經濟學角度來看，著作權法賦予著作使用人正當的權益是平衡著作權法實施的成本和效益之間沖突的有效措施。從成本角度來看，著作權法賦予著作權人以著作權必然會產生壟斷性的社會成本，即著作使用人使用作品必須得到著作權人許可方可使用的社會成本、著作權人為制止侵權而付出的維權成本及行政管理部門管理著作權的成本。從效益角度看，著作權法通過保護著作權來激勵作者去創作作品，通過制度保障整體社會保有的作品總量持續增加，促進了知識和作品在社會的廣泛傳播與流動，最終達到了促進文化事業發展的目標。而在著作權法中，著作使用人是平衡成本與效益之間沖突的核心制度設計。

從經濟學角度來探討著作使用人權益的正當性，是為了深入探討保護著作使用人權益的經濟理性。從微觀經濟學的角度看，作品創作是一種生產過程，而生產的目的在于交換。著作權法就作品生產者和作品使用者之間資源交換做出制度安排，使得資源得到有效配置，使得交換活動能實現高效益的分配和價值增值。通過這種制度安排，既可使著作權人的勞動得到補償，也維護了公眾接近作品的權利，這正是著作使用人權益存在的正當性。

四、合理使用判例淺析

合理使用是著作權法中為著作使用人權益所明確設立的制度。美國主流學說認為，合理使用制度存在的主要原因是，如果規定著作使用人使用作品均須取得著作權人授權，則會出現因交易成本過高而使用人無法取得授權的市場失靈。因此，著作權法中規定合理使用制度，是為了保障著作使用人在沒有獲得授權時，仍能合法使用著作，來矯正市場失靈，這樣不僅能滿足著作使用人的需求，同時也能提升社會整體效率。[11]

雖然，保護著作使用人權益是合理使用制度的主要規范目的之一，但法院在合理使用規范的具體適用上并沒有完全考量著作使用人的權益，下面以校園教材復印是否構成合理使用的相關判決為例來說明。①此處須特別說明的是，合理使用制度涉及廣泛，校園復印只是諸多合理使用爭議之一，其他不同合理使用情境中的利用人地位，也應為著作權政策關注的重點，本文選擇以校園復印作為事例之原因在于，對照我國與美國法院于類似案件事實中迥然不同的判決結果，說明縱使案件事實與法律規范相似，但是法院對利用人地位看法不同，將會實質影響其決結果。美國最知名的判決是Princeton UniversityPress v.Michigan Document Services（MDS）及 Basic Books，Inc.v.Kinko's Graphics Corp.兩案，在這兩個案件中，復印店收費為教授或學生復印上課講義資料的行為，都被法院認定為不符合合理使用的規定，而構成著作權侵權。在MDS一案中，被告MDS認為，法院應把真正的著作使用人（即買受該講義復印資料的學生）列為被告；MDS只是代使用人為合理使用的行為，不應該構成著作權侵權。但是法院對于這個主張并未采納，也拒絕考慮學生自行復印構成合理使用的可能性。②Princeton Univ.Press v.Michigan Document Serv.,Inc.,99 F.3d 1389（6th Cir.1996）.

然而，就該判決有兩位法官提出不同意見書，Martin法官贊成MDS的主張：由復印店和由學生自行制作講義匯編的差別在于前者是為商業目的，而后者則是為非營利的教育目的，但兩者實質的差別只在于對使用人來說，由復印店代為處理較為快速且更符合成本效益，法院純粹考察復印店的商業目的而否認成立合理使用的可能性，與著作權法精神不符。Merritt法官則認為，法院判決忽視了社會分工的基本需求，事實上著作權法并未禁止使用人雇用他人從事合理使用的行為。

我國法院針對相同情形的判決與前述美國法院判決類似，如2016年外語教學與研究出版社有限責任公司訴凈月高新技術產業開發區志誠打字復印社侵害作品復制權糾紛一案中，長春市中級人民法院認為，東北師大校內的復印店打印并銷售《新視野大學英語視聽說教程1》（第二版）影印版圖書，侵犯了原告對涉案作品享有的專有出版權，構成著作權侵權。③參見（2015）長民三初字第304號判決書。雖然該系爭講義除該校所屬院系的學生上課使用外，對他人而言并無使用價值，且依市場交易經驗判斷，該講義因屬學生教學目的不具市場流通性，但法院做出判決時并未將著作使用人（學生）的權益加以考量。如果東北師大的學生因上課需要，僅需使用該系爭講義中的部分內容，即需購買整本教材，對學生教學目的而言，反而對教學合理使用設置了不合理的障礙，這也加重了教育的負擔，與著作權法立法的目的顯然相違。

上述美國法院判決校園復印店無法主張合理使用的部分原因為復印店的營利性質，但是若代為復印的機構為非營利性質，美國法院即可能有不同的認定結果。以Williams&Wilkins Co.v.United States案為例，原告系一專業的醫學期刊出版機構，其主張國家醫學圖書館為了館際交流借閱的目的而復制原告出版的期刊論文，已侵害其著作權，但是第二巡回上訴法院卻未采納原告主張，反而認定被告復制行為屬于合理使用。④Williams&Wilkins Co.v.U.S.,487 F.2d 1345（Ct.Cl.1973）.法院從著作使用人的觀點出發指出，若將該復制行為認定為著作權侵權，則實際需要使用文章內容的研究人員并不會因此而采購原告出版的期刊，反而會花更多的時間到圖書館或經由其他渠道抄錄文章內容，或花費更多時間等到其能借閱到正版期刊，如此對于研究人員實際投入研究的時間及整體科學進展的時程都有相當負面的影響。⑤本案后來上訴到美國聯邦最高法院，但最高法院仍維持原判。因此，在Williams&Wilkins Co.判決中關于研究人員不會購買系爭著作，只會花更多時間去復制的論述其實亦可適用于校園復印爭議中的實際使用人身上。相較于前述MDS案的判決，Williams&Wilkins Co.判決更加關注實際的著作使用人的權益，通過關注使用人的使用行為及其社會價值，法院其實更能實現著作權促進信息流通及國家整體文化發展的政策目標，故對于著作使用人及其使用行為的重視程度，會影響法院判決結果及著作權立法目的的達成。

回到前述校園復印店的合理使用爭議，校園復印店代學生搜集、復印講義的行為可能會對著作人創作作品產生消極作用，如前述美國法院于MDS案判決所考量的因素，即若認為復印店復印行為合法，那么就會出現其復印的規模明顯大于個人復印規模，這樣對著作人權益的侵害也會提升，有可能超過著作人從事創作時所愿意承擔的成本，進而影響作者創作熱情。然而，在Williams&Wilkins Co.一案中，美國國家醫學圖書館的復印規模更大，法院卻認為其成立合理使用，分析兩案可發現二者之間的差別只是MDS系以營利為目的，而國家醫學圖書館卻是公益性質的復印行為。本文并非認為法院判決無須考慮復制的規模與數量，而是認為法院在做出判決前，應該審慎分析著作使用人的權益，如MDS案中持不同意見的法官的觀點，復印店其實在協助學生以更經濟效率的方式合理使用作品。

綜上所述，若法官了解合理使用的設計目的是為了維護著作使用人權益，則在適用相關規范時能夠將真正著作使用人的權益加以考量，而不會僅僅從表面上的復印行為來判斷合理使用是否成立。

五、結 語

一個平衡的著作權政策，除了要考慮保護著作權和激勵創作外，還應當適當考慮著作使用人的權益。使用人在著作權制度中扮演重要角色，使用人利益的總和即為著作權法中所應保護的社會公共利益。著作權理論與司法實務對著作使用人的定位，應同時考量消極與積極兩種類型的著作使用人，從憲法保護的基本人權和公共利益角度、平衡激勵與使用關系的角度以及經濟學的角度考察著作使用人權益的正當性后，將著作使用人的角色及使用行為的社會價值植入著作權相關制度中，有其必要性。

在多數著作權爭議中，都會涉及使用人權益的考察與衡平，本文選擇以合理使用為角度，具體呈現是否考察使用人權益所可能造成的不同結果，在合理使用規范的適用上，法院若能知悉合理使用制度是為著作使用人而存在，才能從著作實際使用人的地位，判斷使用行為對使用人乃至于社會整體的價值，以及系爭使用行為是否構成合理使用，而不會拘泥于從事使用行為的主體（由著作使用人親自使用或委托以營利為目的的復印店使用），或以其為判斷合理使用成立與否的主要標準，如此才能符合合理使用制度是為使用人制訂的立法宗旨。

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（責任編輯：汪小珍）

DF523.1

A

1001-4225（2017）08-0024-06

2016-07-25

趙 龍（1989-），男，山西呂梁人，山東大學法學院碩士研究生。