對哈特“法律規則說”的思考

（南昌大學，江西 南昌 330031）

【摘 要】在《法律的概念》中哈特批判了奧斯丁的主權者理論，認為主權理論缺乏對規則的界定。“法律科學之關鍵”從來不是“強制命令”，需要的是初級規則和次級規則的合理運用。但這兩個規則可以被使用者正確理解并合理運用，才能發現“什么是法律？“”這個概念的答案。

【關鍵詞】規則；義務；初級規范；次級規范

一、建立一個新的理論

哈特總結了第二章到第四章中對“把法律視為主權者之強制命令的簡單模型”的批判，即是主權者理論忽略了某些法體系的重要特征，甚至扭曲了國內法的特征。為拯救這個理論，提出了許多附屬構想，如默示命令、將授權規則當成僅僅是義務的片段、區分立法者的官方身份等等。而需要這些附屬構想的補救，也說明了主權者理論缺乏一些必要的要素。主權者理論不合理之處在于其不包括或者說不能產生規則的觀念。

在總結上述原因后，哈特提出了真正的“法律科學之關鍵”就是初級規則和次級規則的結合。初級規則是要求人們為或不為一定的行為，人們沒有自由選擇的權利。次級規則是人們可以選擇做某些事，以修改、取消一些初級規則，或確定初級規則的具體范圍，控制其運作。這兩個規則不僅會授予權利，還會產生責任和義務的變動。在一個法系的中心產生由初級規則和次級規則的組合，并衍生出構成法學思想構架的許多概念。我們稱這個理論為“法律規則說”。

二、對義務的解釋

哈特的法律規則說在法律實證主義的基礎之上，與之發于一個開端，即是為凡有法律的存在，人類的行為在一定意義上不可能是隨意的，亦或者說有義務的約束的。只有對義務進行了充分的把握，才能真正理解法律規則說。

哈特在《法律的概念》中以搶匪情境為例，使我們可以區別兩個詞，即強迫和義務。在搶匪情節中，如果被強迫的人不服從時，他本來希望做的事將變得不可實現。強迫涉及到行為人的信念或動機，行為人相信不服從會比服從遭受更大的利益損失。但是有了信念或動機，卻不足以促使其有義務做某事。第二個區別是，被強迫去做某事，通常是指行為人做了某事；有義務做某事，行為人實際上并不一定做了該事。包括奧斯丁在內的一些理論家亦發現了“被強迫”和“有義務”之間的不同。所以，他們以一種預測式的詮釋來界定義務，以負有義務之人在不服從時，會遭受到懲罰或“惡害”的機會或可能性加以界定。

在搶匪情境中并不存在義務，所以需要構建一個新的社會情境。這個社會情境確立一些社會規則，即將某些行為標準；而后將處在社會中某人的情況涵攝到這些規則下，使得規則可以作用于其身。這有助于我們明白“某個人負有義務”的意義。在這個情境中，要求人們遵從規則。不遵從規則可能會遭到廣布的敵意、良心上的責備等；也可能會遭到身體上或實質上的制裁。

義務又分為刑事上的義務和民事上的義務。刑事上的義務常表現為必須，有義務的人必須履行義務，否則就要受到懲罰。民事上的義務中負有義務的人可以選擇負有義務之人必須履行的義務，或者要求給付對他而言等值的行為或事物。

規則的外在面向表現為，人們處于觀察者的位子，記錄其可發現的各種行為所有的規律性以及相伴而生的敵對反應、制裁的可循性，而后分析兩個關系，做出違規行為會遇上的敵對反應或懲罰的預測。規則的內在面向將人涵蓋其中，不是去預測，而是落在此規則下，某人的處境。以“紅燈亮后停止行走”為例，外在的觀察者認為紅燈是人們停下的征兆；而內在群體則認為是行為的標準和義務。

外在面向可能在相當程度上呈現出了規則的作用，但不能體現規則作為社會生活中的行為準則，作為主張、要求或懲罰的基礎。只有內在面向可以做到這點，也只有內在面向才需要表述成“我有義務……”或“你有義務……”等。在一個完整的法體系中，兩者缺一不可。

三、初級規則與次級規則

初級規則涉及的是強制性的規定，某個人必須或不可以。但是次級規則不是是關于初級規則本身，而是對初級規則的確定、廢止、變動的方式之規定，違規事實如何確認的方式。

哈特法律規則說中假設了極端情形，以理解何為初級規則之靜態性格。在某個原始的社會中非但不存在任何刻意變更一般規則的方法，而且在特定個案中由規則所產生的義務，亦不能通過任何個人的刻意選擇而加以變動或修正。每個人都擁有固定的義務，受益者不能免除義務、轉讓利益。

而變更規則則可以對這種情形進行改進。變更規則授權給某個人或一些人，引進新的初級行為規則，廢止舊的規則，使得群體或其中某一階層的人的生活發生變化。與變更規則密切相關的是承認規則，承認規則以立法的方式涵蓋了變更規則。給予私人一定自主權利的規則，為社會帶來了一些變化，使得法律更人性化，如轉讓債權、簽訂合同。

社會生活處于簡單模式時，用以維持規則的社會壓力是散狀的，因而沒有效率。沒有一個機構被授權能夠終局地和權威地確定違規事實。這使得受害的個人或集體大眾對違規行為進行懲罰，這即浪費時間，又容易產生新的矛盾。

而裁判規則使得一些人有權決定，在某些的場合中初級規則是否被違反，做出權威性的決定。這個規則規定了裁判者，如法官，也規定了裁判程序。裁判規則不同于初級規則，其本身并沒有科予義務，而是授予司法權力。這里要注意法官被授權做出的判決不是一般化的裁判規則，而是需要推論出規則的。

四、對法律規則說的批判

首先，在第六章中哈特強調官員要對次要規則持內在觀點，而普通成員對于初級規則要“服從”，這樣他與奧斯丁的差異被縮小，法律對官員的要求遠高于普通成員。哈特要求普通成員對法律只需持一種主動的“內在觀點”，但顯然與義務的概念的“被動”有矛盾之處。

其次，盡管哈特區分了習慣與規則，但其承認規則仍建立在司法部門內習俗性的共識之上。但是這種承認來源于司法實踐。有些學者認為，哈特的法律規則說看似是一種“描述性的社會學”，但卻在規避公民、社會問題。

最后，哈特并未區分規則和原則。但是原則更多指向“應然”范疇，是指向或有利于某種決定，這個理由可以被法院納入判決以使其傾向某個方向。在規則無法調和或者沒有規則時，原則的存在是很重要的。

五、結語

雖然哈特的法律規則說存在著不足，但其作用亦是明顯的。用科予義務的初級規則和授予權力的次級規則的組合來解釋什么是法律，在一定程度上解決了奧斯丁的主權者理論的弊端，使得實證主義法學有了進一步的發展。

作者簡介：王琳（1991—），女，漢族，福建三明人，研究生學歷，現在南昌大學法學院，研究方向：國際法。

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