從“法無禁止即自由”看負面清單模式的法治

魯榛子

【摘要】“法無禁止即自由”，指只要不違反法律的強行性規范，公權機關就不能以任何名義干涉公民的行為，而公民也無需承擔相應的責任。負面清單的管理模式對我國當前經濟發展具有十分重要的意義。本文中筆者通過法無禁止即可為為視角，結合當前上海自貿區的運行狀況，對上海自貿區外資準入負面清單進行相關的法理分析。

【關鍵詞】負面清單 法無禁止即自由 法理分析

一、負面清單的內涵及法理說明

（一）負面清單概念及概況

2013年，國務院公布了《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》，負面清單這一管理模式被正式提出。負面清單即法律中只明文表明所禁止的事物，其他沒有被列入其中的，均為可允許的范疇。其在國際上較為通用，且被廣大的外商投資所采納。其特點就是，用否定性的方式來指出外資不允許進入的領域。

“負面清單”一詞最早出現于1944年生效的北美自由貿易協定中，其最先采用了“準入前國民待遇加負面清單相結合”之模式，為作為重要構成內容的負面清單開始嶄露頭角。其內在的本質就是法無禁止即可為的思想，所以它的含義是：除非法律禁止的，否則就是法律就是允許的。正如霍布斯曾主張的那樣：如若法律沒有加以規定，那么人們都是有權利去完成對自己有利的事。這也凸顯出了其存在的一大長處：使得市場主體具有更自由的權利。反觀我國長期的管理模式，自改革開放開始一直采用“外商投資產業指導目錄”模式。這與負面清單的管理模式不同，后者主要通過列明不開放的行業，即通過法律法規等明確限制以及禁止投資的領域，如若法律沒有規定，那么外商也為國民待遇。

（二）負面清單的特點

負面清單的特點較為鮮明：第一是簡潔明了；我國現在處于轉型期，而此時社會面臨著事務繁雜的問題。正如學者馬克·范·胡克指出：“法律系統中包含的規則愈多，則它們被違反的風險愈高?！钡诙蔷哂写_定性。王利明教授指出，“負面清單有利于減少市場主體所面臨的新業態準入風險，從而降低市場主體的創新風險，從而化解市場主體在法律空白領域風險及減少法律行為效力的不確定性?！必撁媲鍐蔚拇_定性有利于今后的實際操作與實施。

（三）負面清單的性質

首先，負面清單不具有法的形式。對其認定評判方式主要有以下幾點：制定和公布的主體、形式等。所以其非我國法的形式。其次，負面清單不是授權立法。根據負面清單所標明的相關內容，不僅應該由行政法規定，有些也需要法律進行調整，所以不能將其定義為完全屬于國務院的授權立法。最后其也不可歸為地方政府規章的范疇，因它所規定的針對性更強且具有靈活性。通過以上的論證，可以看出，試驗區負面清單在性質上屬于上海市人民政府制定的政府規范性文件，所以法律效力低于規章。

除了以上形式的視角外，筆者認為還應該通過法律效力的方面來進行討論。即負面清單可否在實際的司法審查中發揮其作用，最主要的原因還是得看其是否合法合理。雖然在實際中并不能直接被司法裁判所引用，但不可磨滅其所具有的效力。有學者認為規范分為兩類：創新性規范以及解釋性規范。創新性規范，是指法律法規等之外的依據而創設的具體規范。而解釋性規范，是對具體的規范內容進行解釋和確認，并沒有發生權利的變更。所以綜上所述，這一規范符合上位法的精神和相關的法律法規，所以其合法性應予以承認。

二、法無明文即自由的法理及國外借鑒

在實際的國際操作過程中，正面清單或負面清單的選擇，會影響到市場準入的機制和開放的程度。不可否認的是，即使該國的準入制度開放與自由，但是不可能有國家會選擇開放所有的領域特別是一些涉及到國家安全的敏感部門?？锤鲊鴮ω撁媲鍐蔚囊幎ㄖ校豪绶坡少e的2010年的外國投資負面清單，其內容主要包括兩個方面的內容，其一為根據憲法和法律的相關規定對于禁止或限制外資進入的領域規定；其二為出于國家安全等需求，為了保障人民的生活健康等特殊領域的規定，以及為了保障中小企業的安全運營從而限制了外資。且附件二比附件一的修改更為嚴格，最多允許2年修改一次。從20世紀50年代末開始，如聯邦德國等一些歐洲國家才逐漸使用來促進和規范投資協定，而美國也是到20世紀80年代初才開始簽訂。而自貿試驗區的2013版負面清單，在內容上可以分為行業類別和特別管理措施兩個部分，是將禁止類和限制類合并。即排除了那些在清單所列明的禁止或限制，再無其他方面的限制，這也是我國管理體制中的創新。

法無禁止即自由的意義，即如果沒有違反法律強行性規定的行為出現，那么公權力機關則沒有權力去干涉公民自由，因此公民也沒有履行法律責任的義務。反觀上海自貿區現行的負面清單，是一種較新的管理模式，而這一做法確實與目前我國先行的做法有著差異。我國現行的外商投資產業指導目錄則是按鼓勵類、限制類和禁止類來規范外商投資市場準入的。上海自貿區的此種管理模式，在規定中將禁止類與限制類這兩類合二為一，這就表明該清單中，除去了明文標明的禁止項目，其他領域就不應該受限。而負面清單的范圍也有所規定，即僅限于外商投資的部分。

法無禁止即自由這一原則具有重要的意義，其將有利于法律制度完善。所以不僅需要負面清單的公布，還需要完善各個領域的相應配套政策與實施。首先在執法領域中，繼續實施簡政放權的政策，保障政府的職能轉變。再者在司法領域中，應該尊重人權，保障合法的利益不受侵害，承擔起本身的審判責任。由于法無禁止即自由這一原則的出現，與國家中尊重和保障人權原則相互作用，甚至與所明確規定的領域都有著內在的聯系。這都需要我們在實際的司法操作中，應該做到人權的維護與保障。這就需要明確法無明文即自由這一原則的地位，并將其歸列為依法治國的重要實現途徑中去。

參考文獻：

[1]曾華群.WTO與中國外資法的發展[M].廈門：廈門大學出版社，2006.

[2][美]邁克爾·貝勒斯.法律的原則：一個規范的分析[M] .北京：中國大百科全書出版社，1996.

[3]馬克·范·胡克.法律的溝通之維[M].北京：法律出版社，2008.

[4]王利明：負面清單管理模式與私法自治[J].中國法學，2014.