國家法與習慣法的捍格:以《天柱文書》中的侗族離婚訴訟案為例

謝開鍵

(復旦大學 歷史系，上海 200433)

國家法與習慣法的捍格:以《天柱文書》中的侗族離婚訴訟案為例

謝開鍵

(復旦大學 歷史系，上海 200433)

在古代社會，國家法對少數民族偏遠地區的影響常因地理環境的制約而相對薄弱。地方秩序的維護多依賴于地方習慣法。近代以后，國家力量逐漸加強了其對偏遠地區的影響力，國家法也逐步變成民眾處理社會問題的另一種途徑。但在國家法進入地方法控制區的時候，就不免會出現適應問題，特別是當國家法與地方法存在分歧的內容時，民眾如何抉擇值得關注。民國貴州天柱縣的一起侗族離婚案，充分地展現了國家法和習慣法捍格的情況。由于當地侗族習慣法占有優勢，使得國家法的解決途徑最終未能成功。本文擬以此案為例，展現民國時代社會變遷的一個縮影。

國家法；習慣法；離婚；天柱文書

習慣法是人們在生產生活中根據事實和經驗，依據某種社會權威和組織確立的具有一定強制性、為人們共同遵守且獨立于國家制定法之外的行為規范*參見田有成、阮鳳斌：《中國農村習慣法初探》，《民俗研究》1994年第4期。。它是在一定地區生存的人群在長期的生活經驗中總結出來的，具有約定俗成的合理合法性。同時，作為國家這一整體中的部分，受習慣法影響的區域群體又或多或少為國家法所覆蓋。雖然習慣法與國家法并不必然存在矛盾沖突——特別是如果習慣法產生于國家法普及之后，但如果國家法的波及后于習慣法的確立，則不免會存在整體與部分的緊張。尤其在中國，因文化差異，從漢族地區推廣開來的國家法往往與各民族地區的習慣法存在較多差別。當國家法的波及后于習慣法的確立，二者又存在差異時，民眾就將面臨兩種“合法性”原則同時并存的情形，由此不免帶來社會行為標準的混亂。而民眾的最終選擇，也將成為社會變遷的一個重要表現。

學界對于中國鄉村社會糾紛中國家法和習慣法的關系有較多的研究。如趙曉力通過近代中國農村土地交易分析了民間習慣和國家正式法之間的關系，歸納了法制近代化運動開始之后二者關系的變化*趙曉力：《中國近代農村土地交易中的契約、習慣與國家法》，《北大法律評論》第1卷第2輯，法律出版社1999年版，第490—492頁。；梁治平利用村規民約和案例資料來解釋國家法與民間法的關系，并將其歸納為“秩序的多元化”*梁治平：《鄉土社會中的法律與秩序》，王銘銘、王斯福編：《鄉土社會的秩序、公正與權威》，中國政法大學出版社1997年版，第415—487頁。；趙旭東通過民間糾紛的具體解決過程來揭示國家法與民間習俗的多元互動實踐*趙旭東：《權力與公正：鄉土社會的糾紛解決與權威多元》，天津古籍出版社2003年版，第7頁。，等。本文則試圖以《天柱文書》收錄的一樁民國時期的侗族離婚訴訟案，來揭示當憑借政治權力支持的國家法逐步進入習慣法覆蓋的民族地區后，鄉民訴訟在面對兩種“合法性”時出現的張力與矛盾。

一、龍九長和吳蘭蕊離婚訴訟案始末

龍九長和吳蘭蕊(或寫作吳蘭汝)為天柱縣的一對侗族夫婦，其離婚糾紛始于民國二十二年閏五月，民國二十四年二月方告結束。目前可見涉及該案的契約文書有5件*文書原持有者：吳國武；來源地：高釀邦寨村十組。關于吳蘭蕊和龍九長離婚案件，已有學者作過梳理探討，如陳雁：《清水江文書中的女性與婚姻》，張新民、朱蔭貴主編：《民間契約文書與鄉土中國社會——以清水江流域天柱文書為中心的研究》，江蘇人民出版社2014年版，第236—240頁。本文擬在此基礎上，論述隱藏在該案件背后的國家法和習慣法之間的張力問題。，即《民國二十三年十二月五日天柱縣堂諭準予龍九長與吳氏蘭蕊離婚代判書》(兩件，分別為蕭白泉、吳蘭蕊父吳用行抄錄，以下簡稱《代判書》)、《民國二十四年一月吳用行與子吳輝銓具稟龍金華罪行并聲請究辦狀》(以下簡稱《究辦狀》)、《民國二十四年二月二十八日龍九長立吳氏蘭蕊娘家兌清贖身之費悔婚清白休書》(兩件，一件為龍金華所寫，一件為吳用行抄白，以下簡稱《休書》)。先看《休書》(龍金華寫件)：

立悔婚清白休書字人圭大村龍九長，情因于丁卯年娶得邦寨吳用行之次女吳氏蘭汝為妻，歷來無異。突于前歲癸酉年閏五月，諒是夫妻六根不合，頓起反目，冰炭難夥，雖然經官判斷之后，又復爭訟不休。茲蒙本區父老龍必祿、龍元舉、龍沛發等不忍兩下互相爭訟，極力從中排解，以免兩家訴訟，兩下亦屬心甘意愿，并無壓逼等情。所有吳氏贖身之費光洋伍拾陸元，娘家一概憑中人兌清，不得短少。自今以后，而吳氏蘭汝任憑娘家另行四方擇配，我龍九長父子并我龍姓房族各色人等，永不得與吳姓娘家另生枝節，復有異議，亦永不得聽信旁人刁唆。

必祿

沛發(印)

父龍金發筆

內添一字

民國二十四年古歷二月二十八立*《民國二十四年二月二十八日龍九長立吳氏蘭蕊娘家兌清贖身之費悔婚清白休書》，張新民主編：《天柱文書》第1輯第22冊，江蘇人民出版社2014年版，第336頁。

單看這份文書，似乎只是一樁普通離婚案件。但1934年蕭白泉抄錄的《代判書》揭示了部分驚人細節：

查龍金華之子龍九長年雖十七，資質甚鈍，配妻吳氏蘭蕊，年長數歲，知識較穎，且龍九長尚未知人道，兩相配偶，自屬不宜，所稱其翁父龍金華估奸兒媳一節，雖訊無口供，其實亦未始無因，著判令龍九長與吳氏蘭蕊之婚姻，準其離異。余均無庸置議。此諭。

中華民國二十三年十二月伍日*《民國二十三年十二月五日天柱縣堂諭準予龍九長與吳氏蘭蕊離婚代判書》，張新民主編：《天柱文書》第1輯第22冊，第332頁。

由上引可知，被告人龍金華之子龍九長，年過十七，卻“資質甚鈍”，甚至“尚未知人道”，妻子吳蘭蕊年長數歲，且“知識較穎”。更意外的是公公龍金華竟“估奸”(侗語，即“強奸”)兒媳吳蘭蕊。另據吳蘭蕊之父吳用行所言，龍金華除“估奸”兒媳外，還有諸多惡行：

行(吳用行)前以惡犯不悛，毀官翻案各情訴明于縣長案下，蒙恩指示復訊依法判決永息糾紛可也。旋蒙于去蠟[臘]二十五日堂訊尚未結案，今蒙恩呈復訊……是荷惡(龍金華)于前年閏五月初八日寅卯左右估奸兒媳，妻氏哭行，通寨皆知。惡自稱以前和順無異，又稱凌夫姤親，其惡不攻自破，惡之中證受賄，是其惡露者一。筵請鄉人，求掩其惡，恰遇行人查覺，前曾兩次當堂證明，無可置辯，是其惡露者二。變賣田牛，賄賂族黨，求止振頓族綱，若無亂倫之事，何用禱名公稟，希圖逃罪？是其惡露者三。……判長曾判離異，免其罰金，狡蠻收押，是其惡露者五?！锓覆汇?，尚求糾軍黨勝人，天理難容，是其惡露者九。團長、區長有信趕回方行，所到漫無著落，捏以暗托，現有信札可質，是其惡露者十。伏請鈞鑒懲罰其惡，賠賞[償]女子名譽，激發貞正女流(中略)。

喊稟已悉。據稱龍金華潛不赴案，候飭原警，限三日內勒傳歸案，究結可也。逾限將□警，責華不貸。

民國二十四年陰歷正月日具續*《民國二十四年一月吳用行與子吳輝銓具稟龍金華罪行并聲請究辦狀》，影印件，貴州大學中國文化書院藏。

通觀5份文書，事情的原委大致明朗：民國二十二年閏五月初八日(1933年6月30日)龍金華“估奸”兒媳吳蘭蕊，后吳蘭蕊將龍金華告上天柱縣司法處*依據當地習慣法，發生糾紛之后，首先應當是依據習慣法來解決，不成功才借用國家法，所以在吳氏父女走司法途徑之前，應當是有經過習慣法調解這一過程的，只不過吳氏父女沒有接受這一結果。，并請求與丈夫龍九長解除婚姻關系。天柱縣堂以龍九長資質愚鈍，不知人道為由，判決龍吳解除婚姻關系。又以無口供為由，未追究龍金華強奸兒媳一事。之后吳用行復告龍金華，龍潛不赴案，故而民國二十四年，吳用行向天柱縣長續呈“稟書”，列舉龍金華強奸兒媳、拒不具結等10條惡行，并請求“懲罰其惡”，賠償女兒名譽。天柱縣長對此要求給予批示，限龍金華三日內勒傳歸案，否則嚴懲不貸?！洞袝返臅r間為“民國二十三年十二月伍日”，吳用行言“去(民國二十三年)蠟[臘]二十五日堂訊尚未結案，今蒙恩呈復訊”，說明案件還在繼續，吳用行父女借助國家法來解決糾紛的途徑并未取得完全成功。

雖然吳蘭蕊與丈夫離異訴求在法律上得以實現，但雙方卻依舊爭訟不休，其原因在于吳蘭蕊向龍金華等提出“賠賞[償]女子名譽”的要求*《民國二十四年一月吳用行與子吳輝銓具稟龍金華罪行并聲請究辦狀》，影印件，貴州大學中國文化書院藏。，而龍金華則是為吳蘭蕊的贖身費用(詳后文)。在吳用行向天柱縣長續稟后不久，龍吳的離婚糾紛在龍必祿、龍元舉、龍沛發等人調解下平息，吳用行付出光洋56元為女兒“贖身”，此點可以從《休書》(吳用行抄白件)中看出，因為吳用行在該文書鈐有其私印，這便表明他認可這一調解結果*天柱文書的整理者注明了每份契約文書的原持有者，此份契約文書的原持有者為吳國武，想是吳用行的后人。見《民國二十四年二月二十八日龍九長立吳氏蘭蕊娘家兌清贖身之費悔婚清白休書》，張新民主編：《天柱文書》第1輯第22冊，第335頁。。至此，持續近兩年的離婚糾紛終于塵埃落定。然而令人疑惑的是，吳蘭蕊賠償名譽的訴求不僅未實現，卻要付出56元的贖身費用，其個中原因在于當地的習慣法。

在該案件中，國家法與地方法均有參與調解，并影響訴訟雙方的行動以及案件的最終結果，而國家法與地方法的張力亦在其中凸顯出來。以下便分別從國家法和習慣法的角度來論述龍、吳的離婚糾紛。

二、從國家法和習慣法審視龍九長和吳蘭蕊離婚糾紛

(一)國家法角度

本案所涉國家法為南京國民政府于1931年頒行的《中華民國民法·親屬編》。此前離婚主動權主要在男性，即所謂“專權離婚”，這從《大清律例》可清晰看出，它規定妻子犯有“七出”*清律中的“七出”指無子、淫、不事舅姑、多言、盜竊、妒忌、惡疾，見吳壇撰，馬建石、楊育棠校注：《大清律例通考校注》，中國政法大學出版社1992年版，第452—453頁。，男性便可以提出離婚*此外還有義絕的情形，具體詳見瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局2003年版，第141頁。?！吨腥A民國民法》的立法者則賦予男女同等的離婚權利，并且可以通過兩愿離婚和判決離婚兩種方式來解除他/她們的婚姻關系。

所謂兩愿離婚，亦稱協議離婚，是夫妻以解消婚姻關系為目的的要式契約*史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社2000年版，第462頁。。其需要在雙方自愿的前提下，立書面字據為憑，并有兩名以上證人簽字為憑*徐百齊編輯：《中華民國法規大全·中華民國民法》，商務印書館1937年版，第82頁。另外，未成年雖然因結婚而取得完全民事行為能力，但是在離婚問題上還需得到法定代理人的同意。。判決離婚亦稱裁判離婚，是指符合法律規定的離婚理由，男女任何一方提出離婚聲請，由法院判決離婚。夫妻一方只要滿足以下10種法定情形：重婚者；與人通奸者；夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者；妻對于夫之直系尊親屬為虐待者，或受夫之直系尊親屬虐待，致不堪為共同生活者；夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者；夫妻之一方意圖殺害他方者；有不治之惡疾者；有重大不治精神病者；生死不明已逾三年者；被處三年以上之徒刑或因犯不名譽之罪被處徒刑者等*徐百齊編輯：《中華民國法規大全·中華民國民法》，第82頁。，便可向法院請求判決離婚?？梢姟队H屬編》對傳統的離婚方式有所突破，即否定了丈夫在離婚方面的特殊權利；判決離婚的理由方面不存在性別差異，消除了男女在性道德方面的雙重標準。

比照吳蘭蕊和龍九長的離婚案件，二人顯然未達成兩愿離婚，也不能直接從上述10種離婚理由找到符合判決離婚的條件因素*如果龍金華“估奸”吳蘭蕊成立的話，似乎可以滿足第4點的規定，即吳氏受到丈夫直系尊親屬(龍金華)的虐待。但是龍金華“估奸”一事真偽難定，所以此點不足以作為吳、龍二人判決離婚的條件因素。雖然龍九長“資質甚鈍”、“不知人道”，卻也很難斷定他患有“重大不治精神病”。，但鑒于龍九長“不知人道”，根據《中華民國民法》第995條載“當事人之一方于結婚時不能人道而不能治者，他方得向法院請求撤銷之”，因而可以據此判決二人解除婚姻關系。雖然該條款后文又說“但自知悉其不能治之時起，已逾三年者不得請求撤銷”*徐百齊編輯：《中華民國法規大全·中華民國民法》，第79頁。，依《代判書》知，1934年時龍九長為17歲，《休書》說龍、吳于民國丁卯年(1927年)結婚，即龍九長結婚時的年齡為10歲，吳蘭蕊比其年長數歲，據此推測吳蘭蕊似乎是童養媳，所以不能斷定她是否在提出離婚三年前已得知龍九長不能人道，因此該法條“已逾三年者不得請求撤銷”很難適用，天柱縣司法處可能正是基于此而依據本條前半句解除二人的婚姻關系*再舉一例說明“不能人道”可以作為離婚理由，民國二十三年孫秀娥以丈夫孫裕生不能“人道”為由，向法院提出離婚請求?！督Y婚二年，結婚目的未達》，《申報》1934年3月23日。。同時，該法第997條規定“當事人之一方因結婚無效或被撤銷，而受有損害者，得向他方請求賠償，但他方無過失者不在此限”*徐百齊編輯：《中華民國法規大全·中華民國民法》，第79頁。，既然司法處判處二人離異，則似乎將吳蘭蕊定義為受損害方，所以按照法條的規定，她有權向龍家提出賠償要求。然而本案的最終結局卻是吳氏賠償，其原因在于當地的習慣法。

(二)侗族習慣法角度

同漢族婦女不同的是，歷史上侗族長期生活在“王化”之外，男女離婚一般較少受到國家法律的影響與限制，主要依據習慣法來辦理。在侗族習慣法中，男女均可提出離婚，其離婚限制來自經濟層面，即先提出離婚者需向另一方賠付損失。女性先提出離婚，要賠償男方的彩禮錢及聘金；男性先提出離婚，則要補償女性名譽上的損失，且不得索要定親或結婚時的花費。此點在侗款和碑刻均有體現，如《九十九公合款》載：“女子出嫁，凡出了黑糯飯、白糍粑，這時女丟夫罰銀六兩六，男丟妻也罰銀六兩六?！?湖南省少數民族古籍辦公室：《侗款》，岳麓書社1988年版，第232頁。《公納禁條碑記》：“男女已成婚配，初則兩愿，即成親后，或三五日，男若悔親，括女銀一兩六錢，飯一笠，魚一個；女若悔親，括男銀二兩四錢，男之聘金多寡，加倍退還。至三五載之后，璋瑯兩耳，女若悔親，括男財禮銀七兩，男若悔親，括退女銀七兩，土禾十二把，聘金概不準退。”*徐曉光：《款約法——黔東南侗族習慣法的歷史人類學考察》，廈門大學出版社2012年版，第82頁。《萬古傳名》(即《高增款碑》)載：“議婚姻男女，男不愿女，女不愿男，出紋銀八兩，錢一千七百五十文、禾十二把整?！?向零：《從江九洞侗族社會組織與習慣法》，貴州民族事務委員會、貴州省民族研究所編：《貴州“六山六水”民族調查資料選編·侗族卷》，貴州民族出版社2008年版，第28頁。

此外，1949年以來的民族調查報告中也多有反映，如劍河縣小廣村的侗族男女在離婚時，如女不愿男，則要將定親銀和所耗費的彩禮折付與男方*張民：《關于劍河縣小廣村的侗族婚姻調查》，貴州民族事務委員會、貴州省民族研究所編：《貴州“六山六水”民族調查資料選編·侗族卷》，第215頁。；黎平縣九龍村，先提出離婚一方賠償對方結婚時造成的經濟損失*劉鋒、龍耀宏主編：《侗族：貴州黎平縣九龍村調查》，云南大學出版社2004年版，第241頁。。離婚時產生糾紛則需請中間人(一般為有威望的寨老或族中老人)出面調解，經協商而達成離婚協議。待寨老或族中老人聚齊后，聽取雙方陳述，在勸解雙方和好無望后，據理評判離婚，并由先提出離婚者賠償對方相關損失?？梢妳翘m蕊要對龍九長作出賠償，是出于侗族習慣法的要求。需要指出的是，吳氏賠償龍氏經濟損失雖然符合習慣法，但該習慣法是試圖利用經濟懲罰手段來維系男女之間長久的婚姻關系，限制他們隨意離婚*侗族居民以為“誰先提出離棄，由誰負責賠償對方的一切損失，非以經濟手段加以約束和制裁不可，否則對于男女的婚姻締結，難以鞏固，無法保障”，見張民：《榕江三寶侗族婚姻調查》，貴州民族研究學會、貴州省民族研究所編：《貴州民族調查之四》，貴州民族出版社1986年版，第176頁。，而非刻意為難提議離婚一方。

至于吳用行所說龍金華強奸兒媳一事，則存在不少疑點。在5份文書中，提到龍金華強奸兒媳一事的文書有3件?！毒哭k狀》說龍金華于民國二十二年估奸兒媳。在兩件《代判書》中，審判人員認為龍金華強奸兒媳吳蘭蕊一事缺乏證據，故未加判決。對比蕭、吳兩人抄錄的《代判書》，后者多了以下文字：判長令下堂具結，龍金華聽人刁唆，不肯具結。即令上堂被打四百，收押東卡。判長訾罵稱，爾事當罰，我不罰你，尚有恩典與你，你反在此行狡蠻，應該打押*《民國二十三年十二月五日天柱縣堂諭準予龍九長與吳氏蘭蕊離婚代判書》，張新民主編：《天柱文書》第1輯第22冊，第333頁。。有學者據此以為龍金華強奸罪成立*陳雁：《清水江文書中的女性與婚姻》，張新民、朱蔭貴主編：《民間契約文書與鄉土中國社會——以清水江流域天柱文書為中心的研究》，第239頁。。細心者會發現，力言吳蘭蕊被龍金華強奸一事，都是吳用行一家之說。其又說此事“通寨皆知”，既然通寨皆知，調解文書不應當只字不提。

再者，侗族對強奸一事的處罰極重，凡有觸犯倫理道德如亂倫、強奸等行為，被視為沒有人性，等同于牲畜，要令其當眾吃豬狗糞便*吳大華：《侗族習慣法中的罰則研究》，謝暉、陳金釗主編：《民間法》，山東人民出版社2009年版，第800頁；鄧敏文、吳浩：《沒有國王的王國——侗款研究》，中國社會科學出版社1995年版，第86頁。。侗族款約以為公公貪戀兒媳(亂倫)的行為“搞亂了村規，破壞了寨理”，要“今天全村依村規吃他，今天全寨依寨理來喝他。吃他到底，喝他到根。吃得他家田地不許剩一塊，喝得他家魚塘不許剩一眼。牽他到村頭旋水塘，趕他到寨腳綠水潭(對“罪犯”本人處以水淹的死刑)。叫他跟烏龜共村，叫他同團魚共寨”*鄧敏文、吳浩：《沒有國王的王國——侗款研究》，第71頁。；“誘惑強奸……輕要罰銀三十兩、七十整。重要破產賠償，家財蕩盡。”*湖南省少數民族古籍辦公室：《侗款》，第88頁。如若龍金華真的犯下如此有悖人倫的行為，依據習慣法龍金華要受到重罰。雖然龍氏族人可能會包庇龍金華其他不端行為，但是包庇其亂倫的可能性則不大，因為侗款是區域性的成文法條，同時對多個村寨具有法律效用。如果寨老接受龍金華的賄賂，包庇其如此有悖人倫的行為，則不僅自身在本村寨的權威性會受損害，也會破壞侗款的有效性、權威性，進而引起社會秩序的動蕩，其他村寨斷然不會容忍這種情況發生。但是吳用行也不至于置女兒名節于不顧而誣陷龍金華，所以目前尚難斷定龍金華強奸一事能否成立，只能等待更多佐證材料的發現。

因侗族居民離婚主要解決的是經濟賠償及子女歸屬問題*劉鋒、龍耀宏主編：《侗族：貴州黎平縣九龍村調查》，第241頁。，龍九長和吳蘭蕊未生育有子女，所以吳、龍爭訟的焦點就在于賠償問題。依據習慣法的規定，龍氏有權向吳氏提出賠償要求，但作為先提出離婚一方的吳氏不僅沒有對龍氏賠償經濟損失，還要求龍氏對其賠償，由此而引發雙方爭訟不休。雖然我們得知了雙方爭訟的原因，但卻無法解釋為何吳氏在通過國家法取得離婚要求勝訴的情況下，還要付出贖身的費用，糾紛才最終得以平息，筆者以為出現這樣的結局是因為在當地，習慣法對國家法更有優勢。

三、習慣法對于國家法的優勢

從以上案例來看，國家法與習慣法之間的影響力大小頗值得玩味。筆者以為需要注意的大致有以下諸端：

第一，習慣法作為侗族日常生活的準則，是自生自發的社會秩序。侗族習慣法是侗族居民長期以來在社會日常生活中逐漸形成的行為規范，具有其內在邏輯，是侗族居民熟悉、接受甚至視為當然的地方性知識，而國家法則主要是通過宣傳和普及的方式自上而下地灌輸給鄉民，國家法律對他們來說是陌生的新知識，很難被鄉民迅速轉化為自己的知識，而且國家法也未必是解決他們日常生活糾紛的有效手段。所以當發生糾紛時，人們首先想到的是借由他們所熟悉的地方性知識來處理矛盾糾紛，正如羅馬著名法學家尤里安以為“沒有理由不把根深蒂固的習慣作為法律來遵守(人們稱它是由習俗形成的法)。事實上，我們遵守它們僅僅是因為人民決定接受它們。那些在無成文法的情況下人民所接受的東西，也有理由為所有人所遵守”*[意]桑德羅·斯奇巴尼選編、黃風譯：《民法大全選譯：正義和法》，中國政法大學出版社1992年版，第62—63頁。。且習慣法作為一種記憶長期存在于某一族群的腦海當中，約束著人們的日常行為。遵行習慣法便是在實踐這一記憶，每次實踐即是對這一記憶的加深，侗族習慣法的普及主要是通過立約、講款、侗歌和判例等儀式或方式來實現*吳大華等：《侗族習慣法研究》，北京大學出版社2012年版，第177—186頁。，這些儀式和方式使得侗族人在耳聞目睹、耳濡目染下，加深他們對習慣法的記憶。作為一種記憶，在沒有足夠強大的外來力量干涉的情況下很難從人們腦海中消除。侗族的“姑表舅婚”改革即是佐證*具體可參見王宗勛：《侗族“舅公禮”與婚姻制度的變革》，《中南民族學院學報》1992年第1期。。《中華民國民法》缺乏讓侗族人改變以往記憶的力量，即短時間內難以覆蓋或消除當地侗族人們對本民族習慣法的記憶。

在此可再舉一個旁證——龍登然和龍愛音(苗族)離婚糾紛——來說明習慣法的效力。該離婚案件發生在1935年，與龍吳離婚案時間相近，類似的是，先提出離婚者也是女性，即龍愛音。苗族和侗族的離婚習慣相似，先提出離婚者要負擔經濟賠償責任*吳澤霖：《貴州省清水江流域部分地區苗族的婚姻》，吳澤霖：《吳澤霖民族研究文集》，民族研究出版社1991年版，第271頁。，所以龍愛音需要賠償龍登然當年婚娶費用64洋元*具體過程可見張新民主編：《天柱文書》第1輯第12冊，第139—145頁。，離婚糾紛才最終得以平息。不同的是，龍登然和龍愛音完全憑借宗族力量，依據習慣法來解除他們的婚姻關系。即便在20世紀80年代，侗族這一離婚習慣仍在延續，如貴州從江縣信地村1984年5月制定的《守法新規》載：“男女自愿結婚的，如有一方無理丟情(提出離異)，出55元，往后再犯，按數增加。”*向零：《從江九洞侗族社會組織與習慣法》，貴州民族事務委員會、貴州省民族研究所編：《貴州“六山六水”民族調查資料選編·侗族卷》，第28頁。同一時期的三寶侗寨居民對于男女離異，仍普遍要求維持舊規，遵循良俗，即誰先提出離婚，由誰負責賠償對方的一切損失。而且當地居民對法院部門處理離婚案件時只辦理離異手續，履行合法程序，而不追究其經濟責任，忽視民間固有的、行之有效的、為廣大群眾所贊成的傳統規例表示不滿*張民：《榕江三寶侗族婚姻調查》，貴州民族研究學會、貴州省民族研究所編：《貴州民族調查之四》，第176頁。。這些無不說明侗族居民更加認可其本有的習慣法。特別當習慣法和國家存在矛盾時，更是如此。前文提及，雖然侗族男女離婚相對自由，但是卻對先提出離婚者處以經濟處罰的規定，究其原因在于習慣法意在限制離婚行為。而《中華民國民法》對離婚的規定，意在消除性別差異，使專權主義離婚向平權主義離婚轉變，增強女性權利意識*如1933年南京地區的離婚案件共86件，其中由女性主動提起訴訟的為60件，見葉孝信：《中國民法史》，上海人民出版社1993年版，第637頁。，這都在客觀上使離婚率特別是城市的離婚率上升*可參見時人的相關研究，如吳至信：《最近十六年北平之離婚案》，《社會研究季刊》1935年第1卷第1期；沈登杰、陳文杰：《中國離婚問題之研究》中的《民國二十三年1—8月上海市離婚統計——主動離婚者分析表》，《東方雜志》第32卷第13號；蕭鼎英：《成都離婚案之分析》，李文海主編：《民國時期社會調查叢編：婚姻家庭卷》，福建教育出版社2005年版，第408—432頁，等等。。離婚“是對于一種不幸所做的必要補救，是通過終止男女間有辱于婚姻之名的結婚，以維護婚姻的尊嚴”的行為*[芬蘭]韋斯特馬克著、李彬譯：《人類婚姻史》第3卷，第1307頁。，這便與習慣法發產生沖突，如此情況之下，侗族人當然選擇其所熟悉、信賴的習慣法來解決離婚糾紛，三寶侗寨居民的觀點即是明證。

第二，新民法尚未成為一種被廣大人民所接受、認可的制度安排。在民國，對國人特別是廣大的農村地區的國人來說，女性依據法律提出離婚令人匪夷所思，大多數人仍然遵循舊有的離婚方式。女性依法提出離婚尚未成為一種制度安排，很難得到多數人的認可、遵循。一個先例僅僅只是一個起點，而只有在這一先例為后人所遵循且必須遵循才能成為一種制度*朱蘇力：《制度是如何形成的？——關于馬歇爾訴麥迪遜案的故事》，《比較法研究》1998年第1期。。而要為后人遵循，這“后人”必須是為大多數人，只有“當一個社會的大多數人都放棄了舊的安排，采納新安排后，新制度安排才能成為一個被社會認可的新規則”*林毅夫：《再論制度、技術與中國農業發展》，北京大學出版社2000年版，第38頁。。等新的國家法為人民(大多數)所適應、接受，他們就會放棄舊安排(習慣法)，認可和服從新安排(國家法)。在該案中，絕大多數人(以本區父老龍必祿、龍元舉、龍沛發等人為代表)未放棄舊安排，新安排無法得到普遍的社會認可，這也正是吳用行父女試圖通過司法途徑解決離婚糾紛不能取得完全成功的原因所在。

第三，具體到《中華民國民法》而言，缺乏權威性和強有力的執行力量。瞿同祖曾說：“法律的頒布使用存在著這樣一個問題，即法律的保護者是否有使用法律來保護自身利益的主動訴求，缺乏這種觀念，法律對她們來說僅是一紙空文。”*瞿同祖：《中國法律與中國社會》“導論”，第1頁。誠如瞿氏所言，法律的保護者缺乏利用法律來維護自身利益的主動訴求，法律只是一紙空文。但是國家法律缺乏權威性和強有力的執行力，同樣是一紙空文。歷史上，由于諸多因素使得中國國家權力對農村、少數民族地區的社會控制相對薄弱，所以才會有“皇權不下縣”的說法，因此國家司法權力很難在處于邊緣地帶的少數民族地區建立起權威。而且國家司法權力離開其基地或者中心地區，而進入一個陌生的地區，具有一定的風險性。南京國民政府對貴州山區少數民族區域的控制便是如此，故而前者制定的法律很難在后者發揮其應有的作用。加上缺乏有力的執行機關來執行法院的判決，這樣使得法律不能得到實際執行，沒有起到保障國民實際權益的功效。吳用行向天柱縣長請求“嚴拿究辦”龍金華，雖然得到肯定的批復，但從結果來看，并未起到實際性作用*此點還可以從《天柱文書》收錄的另外一件案例得到佐證，具體參見張新民主編：《天柱文書》第1輯第12冊，第20、37、39—41、81、83—92頁。。

綜上可知，依據習慣法，龍金華屬于有理一方，理應受到賠償。所以他在天柱縣判決后拒不具結，“行狡蠻”并不完全是蠻不講理的行為，因為他有習慣法作為依托而有權向吳氏索償，但吳氏沒有對其進行賠償，所以他可以據理(習慣法)要求得到賠償。而且鄉民也是站在習慣法一邊，這從他們調解龍、吳糾紛最后達成的協議(《休書》)內容可以得到印證，鄉民對吳氏應當向龍氏賠償一事持認可態度，亦即認可習慣法。此外，雖然吳用行所言不可全信，但從中多少可以看出些許端倪。仔細閱讀《究辦狀》的內容可知龍金華在當地具有相當的力量，而且從整個糾紛解決過程來看，調解者只有龍氏族人，比較而言，吳氏的族人的身影從未出現，這或許也說明吳氏宗族勢力在當地較小*此外，從《民國二十八年十一月九日龍定先與吳用行油杉糾紛案送判自愿了息切結書》也可看出，一般來說在解決糾紛之時，需要族人出面調解并最終畫押作證，以示其效力，但該份文書只吳用行畫押而缺少其族人，這或許也能從側面反映出吳氏宗族勢力在當地相對弱小。見張新民主編：《天柱文書》第1輯第22冊，第348頁。。加之國家司法機構又缺乏有力的執行力度(如若有力則應當對龍金華采取強制性措施)，無法保障吳氏的合法(國家法)權益。在種種對己不利的條件下，迫使吳氏父女無法借助國家法來維護自身的權益，只得接受習慣法來平息離婚糾紛。

余 論

行文至此，我們知道習慣法在天柱侗族地區具有強大的效力，身為當地居民的吳用行父女應當了解此點，但他們卻還試圖通過司法途徑來解決糾紛，可能是出于經濟方面的考慮。因為依據當地習慣，吳氏作為先提出離婚一方，需要向龍氏賠償，而吳氏父女出于不想經濟賠償方面的緣故而選擇司法途徑。當然也可能出現另外一種情況，即吳氏父女借助國家法但敗訴，這樣一來他們既要承擔訴訟費*據1930年的《中華民國民事訴訟法》第81條規定知訴訟費用由敗訴當事人負擔。見徐百齊編輯：《中華民國法規大全·中華民國民事訴訟法(舊)》，第209頁。，又需因先提出離婚而賠償龍氏。吳用行應當注意到此問題，或許是他知曉《中華民國民法》的相關規定，而只要對此有所了解，便不難看出吳氏勝訴的可能性極大，故而吳用行出于不想對龍氏作出賠償才試圖通過國家法來解決離婚糾紛。但最終的結果卻出乎意料，吳用行雖然勝訴，最終還是不得不通過習慣法來解決糾紛，這樣的結果應當引起我們的反思。

依據諾思對制度的分類，不妨將國家法視為正式約束，習慣法則相當于非正式約束。作為非正式制度的習慣法與正式制度的國家法既相符又捍格，在本文中更多體現的是后者，那是否在習慣法和國家存在捍格之時，就摒棄習慣法呢？這樣顯然過于草率。雖然正式的法律和產權為生活和經濟提供了秩序，然而正式規則——盡管其非常重要——即便是在那些最發達的經濟中，也只是型塑選擇約束的很小一部分。非正式約束普遍存在于人類的日常生活當中，它有著相當重要的作用，而并非簡單地作為正式規則的附庸*[美]道格拉斯·C.諾思著、杭行譯：《制度、制度變遷與經濟績效》，格致出版社·上海三聯書店·上海人民出版社2014年版，第43—44頁。。作為非正式約束的習慣法，同正式規則——國家法一樣，在人類的社會經濟等方面發揮重要作用。社會的構成在任何時候都不可能依賴某一個制度，需要一套相互制約和補充的制度；這些制度不僅包括成文憲法和法律的明確規定，而且可能更重要的是包括了社會中不斷形成、發展、變化的慣例、習慣、道德和風俗等非正式性制度*朱蘇力：《制度是如何形成的？——關于馬歇爾訴麥迪遜案的故事》，《比較法研究》1998年第1期。。所以，在任何社會當中，國家法無論其重要性如何，它也不是唯一和全部的法律，只是整個法律體系的一部分而已。盡管國家法是社會控制的首要手段，但它仍需要諸如習慣法等類似的社會控制手段的配合。

此外，正式的約束容易受到諸如朝代變革等因素而遽變，非正式約束則不容易發生改變。中國民眾的離婚原因及方式因《中華民國民法》的頒布而發生改變，而作為非正式約束的傳統離婚方式(包括諸多少數民族特有的離婚習慣)因其在中國(或某一區域)沿襲已久，已為廣大鄉民或族群所接受，且有其自身的延續性和穩定性，受朝代的更替、統治思想變化等因素的影響較少，很難出現諸如賦役制度那樣呈現明顯的、階段性的變化，故而很難立即對正式約束的變化做出反應。這樣一來，新的正式約束便和舊的非正式約束產生難以調和的矛盾?，F今，中國法制現代化正在逐步發展和完善，而少數民族習慣法和區域內的民間習慣依舊重要且具有較強的生命力，但它又常常與國家法存在齟齬，如何調適二者的關系，使之相輔相成是當下社會應該引起重視的一個問題?；蛟S國家法和習慣法都做適度讓步，習慣法不斷更新傳承，從而構建新型的法律文化體系，是解決國家法和習慣法矛盾的最佳選擇。

[本文為國家社科基金重大項目“清水江文書整理與研究”( 11&ZD096)的階段性成果。]

責任編輯：方 英

Contradiction of National Law and Customary Law:with the Case of Dong Divorce inTianzhuinstrumentsas an Example

XIE Kai-jian

(Department of History,Fudan University,Shanghai 200433,China)

In ancient society,the impact of national law on ethnic minorities in remote areas often due to constraints of geographical environment was relatively weak.The maintenance of local order more dependent on local customary law.After entering the modern era,the national power relying on modern civilization gradually strengthened its influence in remote areas,the national law has gradually become another way people deal with social issues.But when the national law entered into the area controlled by the customary law,it inevitably faced serious adaptation problems,especially when the two laws had content differences,how people choose to became an important manifestation of the changing times.A case of Dong divorce in Tianzhu,Guizhou during the Republic era,fully demonstrated the contradiction of national law and customary law.At last,the local customary law’advantage led to the ultimate failure of the national law solutions.

national law；customary law；divorce；TianzhuInstruments

K263;D923.91

A

1005-605X(2017)02-0063-07

謝開鍵(1986- )，男，福建建甌人，復旦大學歷史系博士研究生。