專利侵權訴訟中的舉證妨礙規則

陳志興

一、概述：專利侵權訴訟中的“舉證難”

在2014年6月23日提交的《關于檢查〈中華人民共和國專利法〉實施情況的報告》中，全國人民代表大會常務委員會執法檢查組提到“專利保護效果與創新主體的期待存在較大差距”的問題，指出：專利維權存在“時間長、舉證難、成本高、賠償低”“贏了官司、丟了市場”以及判決執行不到位等狀況，挫傷了企業開展技術創新和利用專利制度維護自身合法權益的積極性。例如檢查組在浙江座談的12家企業、6家高校和科研機構中，有11家企業、5家高校和科研機構反映專利保護不力，中小企業反映尤為強烈。專利審判隊伍建設和專利司法執法能力還有待進一步提高；專利侵權訴訟中確權程序復雜，侵權舉證難度大，而判決賠償額往往無法彌補權利人遭受的損失。

專利侵權訴訟實踐中，權利人的舉證主要圍繞三方面的工作，一是涉案專利權權屬是否明確，二是侵權行為是否成立，三是在侵權成立的基礎上賠償數額如何確定。專利權權屬主要依賴于專利權證書和年費繳納憑證等確定，基本上不存在舉證難度。在大部分專利侵權訴訟案件中，侵權行為成立與否主要是判斷被控侵權產品的相關技術特征是否落入涉案專利權的保護范圍，全部的舉證工作主要體現為購買被控侵權產品和技術特征比對，“舉證難”的問題不是很突出。1因此，實踐中所謂的“舉證難”主要指向的是權利人對于賠償數額的確定存在提交證據方面的困難。這也在下面兩組數據中得到驗證。

通過表1可以看出，整體來看，五地區權利人的平均勝訴率（也就是認定侵權成立的案件比例）在70%左右。根據表二可知，2010年至2013年北京一中院共審結373起專利侵權一審案件，其中，以判決方式結案的案件為135起。在這135起案件中，原告訴訟請求獲得法院支持的為111起。整體來講，原告訴訟請求獲得法院支持的比例（即勝訴率）為82%。

為什么說實踐中的“舉證難”主要指向的是權利人對于賠償數額的確定存在提交證據方面的困難？我們隨機搜集整理了北京、廣東、江蘇、福建、安徽等五地專利侵權案件一審民事判決書548份，其中，僅有90起案件有損害賠償的相關證據，僅有160起案件有訴訟維權合理開支的相關證據。（詳見表3）

上述數據呈現出的現象是權利人很少提交證據，而進一步思考的話，結論應該是權利人在確定損害賠償數額方面存在“舉證難”。

當然，正如前文指出的，在部分專利侵權案件中，涉及侵權行為的判定也有“舉證難”的問題。例如，在涉及侵犯方法專利權的案件中，如果涉案的專利方法不是新產品的制造方法專利，而是其他的方法專利，則不存在舉證倒置的問題，專利權人仍負有證明被告的行為構成侵權的責任。4

二、規范：專利侵權訴訟中的舉證妨礙規則

作為民事訴訟的的一種，專利侵權訴訟遵照民事訴訟的舉證規則。民事訴訟中，“誰主張，誰舉證”是一項基本原則。這也在《民事訴訟法》及其司法解釋中得到體現。《民事訴訟法》第六十四條第一款規定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（簡稱《民事訴訟證據若干規定》）第二條規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。

由于專利權的無形性、專利權人不掌握被控侵權產品的制造方法等原因，上述舉證責任的分配進一步加劇了權利人維權過程中舉證不能的后果。考慮到權利人的舉證難度，公平公正地查明案件事實，《民事訴訟法》及其司法解釋又設定了一些特殊的規則和保障措施。例如，賦予當事人申請法院調查取證的權利。5《民事訴訟法》第六十四條第二款規定，當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。《民事訴訟證據若干規定》第三條第二款規定，當事人因客觀原因不能自行收集的證據，可申請人民法院調查收集。又如，舉證責任倒置。根據《民事訴訟證據若干規定》第四條第（一）項的規定，因新產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產品的單位或者個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任。再如，賦予法院特定情形下舉證責任分配的裁量權。《民事訴訟證據若干規定》第七條規定，在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。還有，對一方不利事實的推定。《民事訴訟證據若干規定》第七十五條規定，有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。

此外，在《民事訴訟法》及其司法解釋制定的舉證規則的基礎上，《專利法》及其司法解釋亦針對專利侵權訴訟細化明確了具體的操作規則。《專利法》第六十一條第一款規定，專利侵權糾紛涉及新產品制造方法的發明專利的，制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法不同于專利方法的證明。《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（簡稱《專利司法解釋（二）》）第二十七條規定，權利人因被侵權所受到的實際損失難以確定的，人民法院應當依照專利法第六十五條第一款的規定，要求權利人對侵權人因侵權所獲得的利益進行舉證；在權利人已經提供侵權人所獲利益的初步證據，而與專利侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，人民法院可以責令侵權人提供該賬簿、資料；侵權人無正當理由拒不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以根據權利人的主張和提供的證據認定侵權人因侵權所獲得的利益。

實際上，《民事訴訟證據若干規定》第七十五條和《專利司法解釋（二）》第二十七條的規定就是舉證妨礙規則。

三、實務：舉證妨礙規則的可操作性有待提升

在“誰主張，誰舉證”的基本規則之外，《民事訴訟法》及其司法解釋、《專利法》及其司法解釋充分考慮到了專利權的特點、權利人的舉證能力和舉證難度等因素，設定了相應的法律規則，尤其是舉證妨礙規則。但是，不可否認的是，實務中仍然存在“舉證難”的問題。6

（一）現有舉證妨礙規則的解讀

1.被控侵權人構成舉證妨礙行為的法律后果。根據《民事訴訟證據若干規定》第七十五條的規定，當法院經審查認為被控侵權人負有披露涉及被控侵權人獲利狀況的證據，但被控侵權人通過積極行為或消極行為不履行披露義務，或者故意造成披露的證據不真實、不完整，構成舉證妨礙，應承擔相應的法律后果。問題在于，“相應的法律后果”該如何理解？對此，基于加大保護力度的司法政策，我們傾向于對被控侵權人作出更加不利的推定，即結合相關證據直接推定權利人的關于損害賠償數額的訴請成立。具體來講，如權利人請求法院對被控侵權人的財務賬冊、電腦硬盤中的財務數據、產品庫存量等進行證據保全，而被控侵權人阻擾、抗拒、破壞法院的調查或者保全措施的，可以視為被控侵權人持有不利于自己的證據但拒絕提供，則可結合有關情況推定權利人關于損害賠償數額的訴請成立。若有證據證明被控侵權人向法院提交殘缺、虛假的財務賬冊的，也應視為被控侵權人隱匿了對自己不利的真實證據，構成舉證妨礙，可以結合有關情況推定權利人關于損害賠償數額的訴請成立。

2.案外人構成舉證妨礙行為的法律后果。根據《民事訴訟法》第一百一十一條第一款第（一）項的規定，訴訟參與人或者其他人偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件時，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留，直至追究刑事責任。結合《民事訴訟法》第六十七條和第七十二條的相關規定7，我們認為，該條規定的“其他人”應指訴訟參與人之外的持有與案件相關證據的單位和個人。據此，在專利侵權訴訟中，當掌握了與案件侵權賠償額相關的證據并負有披露義務的其他組織和個人違反披露義務，偽造、毀滅重要證據，妨礙法院審理案件的，法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留，直至追究刑事責任。此外，根據《民事訴訟法》第一百一十四條的規定，有義務協助調查、執行的單位拒絕或者妨礙人民法院調查取證的，人民法院除責令其履行協助義務外，并可以予以罰款。對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款；對仍不履行協助義務的，可以予以拘留；并可以向監察機關或者有關機關提出予以紀律處分的司法建議。該條規范的是案外人消極地隱匿或無正當理由拒絕提供證據，妨礙法院調查取證的行為，即可對屬于“單位”的案外人的舉證妨礙行為進行規制。

（二）專利侵權訴訟中舉證妨礙規則的不足

需要指出的是，我國現行《專利法》中并無關于舉證妨礙規則的規定，2016年4月1日起實施的《專利司法解釋（二）》才新增相關條款。8

1.專利法司法解釋關于舉證妨礙的適用范圍過窄。《專利司法解釋（二）》第二十七條雖然彌補了《專利法》缺失舉證妨礙規則的不足，但是，該條款針對的是賠償數額的確定問題。《專利法修改草案》（送審稿）第六十八條第三款也存在同樣的問題，即僅針對賠償數額的確定。然而，正如上文指出的，專利侵權訴訟中“舉證難”問題不僅僅存在于損害賠償環節，在侵權行為的判定環節也同樣存在舉證難問題。比如，涉及方法專利侵權行為的舉證問題，尤其是在涉及計算機軟件專利方法的案件中，權利人很難提供證明被告侵權行為的相關證據。在該類案件審理過程中，原告一般會申請法院向被告調取相關的證明被控侵權行為的證據，而被告有可能會拒絕提交，或者提交虛假的、不完整的證據，如果《專利法》及相關司法解釋中有舉證妨礙的規則，則可以直接推定原告的相關主張成立，緩解侵權判定的“舉證難”問題。

2.專利法司法解釋關于舉證妨礙規則的適用后果有待強化。根據《專利司法解釋（二）》第二十七條的規定，侵權人無正當理由拒不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以根據權利人的主張和提供的證據認定侵權人因侵權所獲得的利益。可以看出，被控侵權行為人妨礙舉證的后果是法院“可以根據權利人的主張和提供的證據認定侵權人因侵權所獲得的利益”。但是，權利人“提供的證據”在實際案件審理過程中并不多見，而且這些證據的證明力度也大小不一。也就是說，《專利司法解釋（二）》第二十七條的規定讓法院確定損害賠償數額時的舉證妨礙規則形同虛設，難以根本解決“舉證難”的問題。因此，實務中有觀點認為，舉證妨礙的后果是直接推定原告主張成立。9例如，在山東九陽小家電有限公司等訴上海帥佳電子科技有限公司等侵犯發明專利權糾紛一案中，一審法院依法裁定對被告生產、銷售被控侵權產品的帳冊進行證據保全，但被告拒絕提供，一審法院據此推定原告要求被告賠償經濟損失300萬元的主張成立。二審法院予以了支持。10我們贊同這種觀點。實踐中，也有法官擔心，如果單純因被告不提供制造、銷售侵權產品的數量、銷售合同、財務帳冊等，就推定由被告承擔敗訴后果，全額支持原告的賠償數額請求，容易給原告一個誤導，使原告起訴時可能會肆意提高索賠標的額。該擔心不無道理，但是，如果被告認為原告的訴訟請求過高，沒有依據，其完全可以提供證據否定原告的主張。在法院給其提供證據的機會，但其拒不提供的情況下，判決其承擔于己不利的后果并無不當。例如，在涉“墻錮”商標案11中，北京知產法院關于賠償數額的核心判理如下：原告美巢公司主張根據被告秀潔公司因侵權所獲得的利益來確定損害賠償數額，盡其所能提供了公開信息渠道可以獲知的被告秀潔公司經營侵權商品的相關證據。包括：被告秀潔公司的經營規模、侵權商品的單位銷售利潤、產量、銷售時間、銷售門店數量、地域范圍。針對銷售利潤部分，原告美巢公司主張根據侵權商品銷售單品的價差、毛利率予以酌情確定。針對銷售數量部分，雖然沒有確切侵權商品的銷售數據，但原告美巢公司認為“秀潔墻錮”單品的月產量即達到1萬噸，且被告秀潔公司針對“秀潔”“易康”品牌設立有單獨銷售部門，結合其經營規模、銷售門店數量、地域范圍等因素，“秀潔墻錮”“易康墻錮”“興潮墻錮”三款侵權商品總計的單月銷售數量酌定為1萬噸具有合理性。原告美巢公司已盡到相應的舉證責任，而證明侵權商品的關鍵數據，如實際銷售數量、銷售單價等均由被告秀潔公司掌握，但秀潔公司無正當理由拒絕提供上述證據，且原告美巢公司主張侵權賠償的考量因素與本案查明的相關事實能夠相互印證，被告秀潔公司應當自行承擔拒絕提供相關證據的法律后果。綜上，法院全額支持了原告美巢公司的訴求，判令秀潔公司賠償1000萬元。

四、對策：完善專利侵權舉證妨礙規則

陶凱元副院長多次指出，要建立知識產權案件訴訟證據開示制度，設置完善的程序和規則，賦予當事人披露相關事實和證據的義務，確保最大限度查明案件事實。增設文書提出命令制度和舉證妨礙制度，明確侵權行為人的文書提出義務和無正當理由拒不提供證據的法律后果，強化實體和程序制裁，減輕權利人舉證負擔。12在2016年4月22日召開的“知識產權司法保護研討會”上，北京知識產權法院院長宿遲表示，要建立知識產權案件訴訟證據開示制度，設置完善的程序和規則，賦予當事人披露相關事實和證據的義務。13

上述相關發言都充分說明，舉證規則的配套制度建設仍不完善。為從根本上解決舉證難問題，還是應當建立科學、合理的證據規則及其配套措施，完善舉證妨礙制度的配套規定，合理分配舉證責任。

對于此次《專利法修訂草案（送審稿）》第六十八條第三款關于舉證妨礙制度的設置，建議將其擴展到整個訴訟程序，而不是僅僅局限在確定賠償數額階段。具體來講，建議修改為：

方案一：人民法院在審理專利侵權案件過程中，在權利人已經初步舉證，而與侵權行為相關的證據如資料、賬簿等主要由被訴侵權人掌握的情況下，可以責令被訴侵權人提供與侵權行為相關的證據；被訴侵權人不提供或者提供虛假證據的，人民法院可以判令被訴侵權人承擔不利后果，并根據權利人提供的證據和其他查明的事實認定權利人的主張成立。

方案二：人民法院在審理專利侵權案件過程中，在權利人已經初步舉證，而與侵權行為相關的證據如資料、賬簿等主要由被訴侵權人掌握的情況下，可以責令被訴侵權人提供與侵權行為相關的證據；被訴侵權人不提供或者提供虛假證據的，人民法院可以判令被訴侵權人承擔不利后果，即認定權利人的主張成立。