飛吧，私法的子彈，只是莫以私權的名義破壞對公共利益的保護

嚴修

我國現行商標法第三十二條（原商標法第三十一條）規定：“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。” 而當討論非法使用與本條后半句關系時，知識產權業內的觀點，可謂爭鋒相對，很難達成一致。爭論的焦點集中在于如何界定什么是“非法使用”，以及如何看待作為私法權益的商標權與公共利益、公共道德的關系等問題上。

對于“非法使用”與商標權益關系的問題，最高院曾于2011年通過卡斯特商標撤三行政糾紛再審案的判決明確，“商標使用合法與否的評判規范僅限于商標法律規定，使用商標的經營活動是否違反其他方面的法律規定，并非商標法第四十四條第（四）項所要規范和調整的問題。”1又在2014年發布第30號指導案例之“小拇指”商標侵權與不正當競爭糾紛案中明確，“經營者是否具有超越法定經營范圍而違反行政許可法律法規的行為，不影響其依法行使制止商標侵權和不正當競爭的民事權利”。2而在2017年“捕魚達人”商標異議復審行政糾紛再審案3中，法院是否會將“商品或經營行為非法性不影響商標權益”進行到底，即使在賭博工具上的在先使用也可以產生合法商譽并可依據原商標法第三十一條后半句阻卻他人在合法商品上的商標申請，成為業界關注的熱點。

捕魚達人的案子大概案情是：甲公司在2011年3月29日于第42類計算機軟件設計和更新服務上向商標局申請注冊“捕魚達人”商標，乙公司提出異議，理由是甲公司搶注其在先使用并有一定影響的商標，其提供的關鍵證據是其在系爭商標申請日以前曾經生產和銷售兩千多臺“捕魚達人”游戲機的證據、《產品使用說明書》以及在雜志推廣證據等。其中《產品使用說明書》中明確記載其捕魚達人游戲軟件上有退分退幣、以小博大功能，雜志廣告中也介紹其捕魚達人游戲機具有以小博大、吃幣柔和、退幣功能。而甲公司一方面主張乙公司提交的證據并不能證明其在先使用并有一定影響，另外一方面，甲公司舉出的大量證據表明，自90年代中期以來包括公安部、文化部等各主管部門不斷發文嚴禁退分退幣功能游戲機進入市場，最高法、最高檢等司法部門明確指出退分退幣功能游戲機系賭博工具、相關生產銷售行為情節嚴重者構成刑事犯罪，至少有數百份刑事判決書認定具有退分退幣功能的“捕魚達人”游戲機為賭博機。相關的地下游戲廳老板因放置捕魚達人游戲機而獲罪入刑。因此，隨著案件的進展，雙方的爭議焦點已經不僅僅局限于乙公司所實際使用的商品與甲公司所申請的第42類計算機軟件設計和更新服務是否類似，還涉及到在先使用于賭博機的商標能否認定為原商標法第三十一條后半句規定的“在先使用并有一定影響的商標”的問題。

“捕魚達人”商標案見諸報端后，業內的觀點爭鋒相對，可謂熱鬧。率先進入視野的是一篇名為《非法商品或服務的在先使用標識可以產生商標專用權》的文章。該文認為，“‘捕魚達人即使可以被用作賭博工具，也不能從根本上否定其根據商標法產生和存在的商標專用權，而只能對這種商標權的行使進行限制，對違反國家關于游戲管制法規的行為進行行政管制或者處罰。需要強調的是，這種管制或者處罰針對的是‘違反國家關于游戲管制法規的非法行為，而不是‘違反國家商標法的非法行為，建議讓私權的“子彈飛一會兒”，排除擾亂視聽的公法關系的干擾。4言外之意，哪怕是在具有退分退幣功能游戲機上的在先使用，法院也要為“民”做主，適用原商標法第三十一條后半句，駁回他人在網絡游戲上申請注冊捕魚達人商標。

談一下個人淺見。先說小拇指案，法院提到的“經營者是否具有超越法定經營范圍而違反行政許可法律法規的行為，不影響其依法行使制止商標侵權和不正當競爭的民事權利”，這是正確的。經營范圍是指國家允許企業生產和經營的商品類別、品種及服務項目范圍。將企業行為的合法性嚴格限制于預先登記的經營范圍，那是計劃經濟體制下遺留的落后思想，與市場經濟中強調市場主體人格自由、企業法人自主經營、自負盈虧的宗旨不符，當然要堅決摒棄。超越經營范圍是否影響私行為效力的問題，早在1999年最高人民法院制定的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第10條就已明確：“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。”新公司法也早就規定，公司的經營范圍由公司章程規定，并依法登記即可。何況商標申請除了對商標代理機構有限制外，并不以申請者的經營范圍為限。最高院在這個案件中提出的觀點是現有民商法理論在商標法上的具體實踐而已。

再說卡斯特案。法院認為，商標法第四十四條第（四）項規定的立法目的在于激活商標資源，清理閑置商標，撤銷只是手段，而不是目的。因此，只要在商業活動中公開、真實的使用了注冊商標，且注冊商標的使用行為本身沒有違反商標法律規定，則注冊商標權利人已經盡到法律規定的使用義務，不宜認定注冊商標違反該項規定。這是針對在撤三程序中，如果注冊商標所有人一方對于涉案商標的使用并不具有合法進口及銷售的資格，并未取得了相關行政部門出具的批發和零售許可證，但真實使用了的情況下是否屬于“三年未使用”而應被撤銷的情形，法院作出的回答。對此，筆者也是贊成的。撤三制度的目的就是在于激活商標資源，避免商標囤積和虛置現象，因此即便是違反了行政審批手續，但只要公開、真實地使用了，當然不應當撤銷。更何況，當時很多行政審批制度并不符合市場經濟、數字信息時代發展的客觀實際。相關問題早在2010年中美知識產權爭端案爆發之時便已經有明確的說法。內容不違禁，僅未取得行政審批手續的作品仍然是作品，其著作權的行使不應受到限制。在商標法中，道理應該也差不多。

然而，切莫矯枉過正。私法的“子彈應當飛”，卻也不能忽視對公共利益和社會公共道德的保護。個人以為，一個在賭博工具上的在先使用商標，無論如何都不應該適用原商標法第三十一條的規定得以阻礙他人在合法商品上的商標注冊申請。

非法使用的“非法”的程度有輕重之分，所違反的法律性質也有不同

筆者并不否認，類似卡斯特、小拇指以及未經行政審批的境外影視作品等這類因暫時未取得我國主管機關行政審批許可的知識產權客體，并不應僅僅因此而被否認其在私法上的地位。然而，如果違反的法律是刑法，是觸及刑事犯罪、危害公共利益的“非法”，性質則完全不一樣。即便將商標法歸為私法，無論商標法的上位法民法，還是規范未注冊商標權益的反不正當競爭法，也都以保護合法民事權益為前提；5《民法通則》第七條明確要求：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”；即便是商標法自身的條文規定，也遵循著公共利益不得侵犯、公序良俗不能逾越的立法精神。例如商標法第十條第一款第（八）項規定，“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”標識不得作為商標使用。

生產賭博機和軟件的“非法性”是違反刑事法律、危害公共利益“非法”

賭博和毒品一樣，乃是我國建國以來公認的嚴重刑事犯罪。專門提供賭博機供他人賭博的行為自然也為刑法所不容。對具有退分退幣功能的游戲機性質的界定，國家的規定是很明確的，具有退分退幣功能的游戲機就是賭博機。

第一，早在2000年的《文化部關于電子游戲經營場所專項治理工作有關問題的通知》就明確規定，“禁止設置、使用下列游戲機：麻將機、撲克牌機、老虎機、角子機……以及其他一切具有退幣、退彈珠、退獎券、熒屏計分等賭博功能的電子游戲機。專項治理工作中如發現有上述游戲機，一律視為賭博機”。2015年《文化部、公安部關于進一步加強游戲游藝場所監管促進行業健康發展的通知》（文市發〔2015〕16號）也明確規定“禁止游戲游藝場所內設置具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的游戲設施設備（以下簡稱賭博機）”，再一次明確定義賭博機就是具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的游戲設施設備。

第二，具有退分退幣功能的游戲機就是賭博機，司法機關的認定也是很明確的。除了大量生效刑事判決書6認定“退分退幣功能的游戲機為賭博機”之外，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部也還于2014年3月26日聯合發布《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》，其中第四條規定：“以提供給他人開設賭場為目的，違反國家規定，非法生產、銷售具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設施設備或者其專用軟件，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰”。具有下列情形之一的，屬于“情節嚴重”：（1）個人非法經營數額在5萬元以上，或者違法所得數額在1萬元以上的；（2）單位非法經營數額在50萬元以上，或者違法所得數額在10萬元以上的；（3）雖未達到上述數額標準，但二年內因非法生產、銷售賭博機行為受過二次以上行政處罰，又進行同種非法經營行為的；（4）其他情節嚴重的情形。

第三，從技術機理上分析，娛樂機和賭博機的劃分界限也是非常清楚的。目前在各個大型商場中看得到的游戲機都是娛樂機，其特點是都貼上了文化部的準入標志，也都沒有退分退幣功能，因為娛樂機的運行機理是：經過游戲的過程后，產生出彩票，彩票兌換小禮品，這是目前被法律認可的正規經營形式。其重點在于整個游戲過程中，貨幣是單向不可逆的（RMB → 游戲代幣 → 游戲 → 彩票 → 小禮品）。而賭博機的機理則不同：玩家使用人民幣購買游戲代幣，投入游戲代幣（或積分）并經過游戲后，玩家獲得了更多或更少的游戲代幣（或積分），其重點在于整個游戲過程中，貨幣是雙向可逆的（RMB → 游戲代幣 → 游戲 → 游戲代幣）。只要玩家通過游戲過程獲得退幣后，就可在游戲廳老板那里實現“游戲代幣→人民幣”的目的，這樣就為游戲廳經營者提供了極其便利的賭博工具。

“賭博機是指具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設施設備，即具有賭博功能的游戲機機型、機種。……利用賭博機組織賭博的違法犯罪活動屢打不絕、屢禁不止的重要原因之一，就是存在受利益驅動生產、銷售賭博機及其專用軟件的上游產業鏈條。”7由于存在利益的刺激，上游的生產者只需要提供那么一個可退分退幣、倍率可調的游戲機器或者產品，下游的經營者（即電玩城老板）就有利用退分退幣、調大倍率的方式讓參與的玩家變現從而進行賭博的機會，而玩家接觸后更是泥足深陷，難以自拔。這也正是國家嚴禁具有退分退幣功能的游戲機進入市場的主要原因。8

在其所生產的帶有退分退幣功能捕魚達人游戲機從未進入文化部游藝游戲機準入目錄，在主流媒體已經大量曝光有人用著這種機器去實施賭博行為，大量游戲廳老板因放置具有退分退幣功能的游戲機而獲罪入刑的情況下，仍繼續生產并銷售這類游戲機并在廣告上宣揚其機器退分退幣功能如何之強大的公司，不能夠以“允許退分退幣變現，那是游戲廳老板的行為，與我何干”的借口置身事外。

專門用于賭博機上的商標，不能認定為“在先使用并有一定影響的商標”

如果一家公司自己承認自己銷售的具有退分退幣功能的游戲機價值達兩千多萬，其提供的銷售發票、廣告畫面與實物證據也都能夠一一印證。那么專門用于這種產品之上的商標，當然不能給予在先使用權益的商標法保護。

從下表可以看到，超越企業經營范圍以及暫未取得行政審批手續而在市場流通之間的非法性，與在賭博工具上的非法性，性質已經完全不同。前二者還停留在違反行政管理性強制性規范的層面，后者則已經突破了公共道德底線，屬于違反效力性禁止性規范的層面。

同時，還可以看到，無論是“卡斯特”商標案還是“小拇指”商標案，被指責具有非法性的一方都是注冊商標所有者一方；而捕魚達人商標案中，被指責具有非法性的一方是想要通過其所生產的違禁品在地下流通中產生的“一定影響”阻礙他人商標申請的一方。且不說商標和作品性質上的不同，即便類比“違禁作品的著作權人也有禁止他人傳播的權利”這一思路，非法商品上的商標在先使用人擁有的，也只是在其影響范圍內擁有禁用權，而不能在其非法商品的流通范圍之外擁有禁用權。從相關公眾方面看，在先使用于違禁品的商標，即便是同一商標，與在后申請于合法商品上的商標，其相關公眾也不可能是同一個群體。例如，在先使用于海洛因的商標，其相關公眾是毒販子和吸毒者，與醫用杜冷丁的相關公眾并不相同。毒品上的牌子即便其在毒販子和吸毒人群中有再大的知名度，也不可能為醫用杜冷丁的經銷商和消費者（即相關公眾）所知悉，因為其知名度都是地底下的，見不得光，其影響力不可能覆蓋到合法的藥品經營者和患者。帶著孩子在萬達城玩打地鼠游戲的年輕媽媽，拿著通過打游戲偶爾獲得的一張獎勵彩券換取毛絨公仔的初中生，學習和工作之余玩玩網絡游戲的年輕人，與凌晨兩點還沉迷于電玩城、今天輸了一千塊想著明天一定要贏回兩千塊的“專業捕魚人”，也不可能是相同的群體。既然相關公眾都不一樣，就不存在搶注之說。

司法要保護產業發展，但不能保護違法犯罪產業。只有堅決依法打擊利用游戲機賭博等違法犯罪活動，才能促進游戲游藝行業健康有序發展，保障人民群眾健康的文化娛樂環境。

多年來，我國文化部、公安部對于游戲機監管準入制度在不斷完善，在對具有退分退幣功能的游戲機的賭博機性質有明確界定和認知的基礎上，文化部、公安部以及司法部門從各個角度對這類機器采取嚴格的禁止態度，才能讓年輕媽媽放心帶小孩子去玩，才能盡量避免未成年人誤入歧途。

公法和私法要區分，這也是我們一直奉守的法哲學。但私法從未超脫于公共利益之外，要不然，怎么會有私法上的公序良俗原則、無效合同制度，怎么會有商標法上的不良影響條款！