以數據化的隱私權為代價
——Google搜索引擎并不“免費”

杜婧，張凌寒

（東北師范大學政法學院，吉林長春，130117）

以數據化的隱私權為代價
——Google搜索引擎并不“免費”

杜婧，張凌寒

（東北師范大學政法學院，吉林長春，130117）

隱私權在互聯網時代被搜索引擎服務提供者以隱性獲取、販賣等方式侵害。首先指出隱私權在網絡時代日趨隱形化且被用戶忽視，分析GOOGLE引擎經營模式，指出搜索引擎免費收集和使用用戶數據的方式。進而探討在網絡搜索引擎服務提供者和網絡用戶在用戶數據上的法律關系問題，指出用戶數據作為用戶隱私權的重要組成部分受到保護的緊迫性，并提供了幾種可行的方法。

數據化的隱私權；用戶數據的重要性；Google搜索引擎

不論是在工作還是在生活中，離開網絡是現代人難以想象的。購物網站、線上外賣、購房信息、打車軟件，可以說新興互聯網技術將衣食住行各個方面的行為都以網絡數據的形式再現了。而能將這些多而雜的信息串聯起來，并且呈現在互聯網用戶面前的搜索引擎，可以說是不起眼但又不可或缺的重要信息獲取工具。搜索引擎用戶只需要打開一個簡單的頁面，輸入想要的信息關鍵詞，就能免費獲取到相關的信息。但事實確實如此嗎？世界上真的存在免費的午餐？答案是否定的，用戶們付出的“代價”是數據化的隱私權。

一、網絡時代隱私權的數據化

隱私權是現代人權體系①《世界人權宣言》(UDHR)第12條、《公民權利和政治權利國際公約》(ICCPR)的第17條規定。中的重要權利之一。以下簡要梳理隱私權誕生及發展的過程，探討傳統隱私權理論在應對現代個人數據上的不足，深入探討個人數據與隱私權的關系，以及其對隱私權概念的突破和對隱私權范圍的擴張。

（一）本來面貌的隱私權（隱私權的誕生和發展）

1.美國隱私權的誕生

隱私權是現代人權體系中的重要權利之一，拋開現在數據化的外殼，隱私權發展最初的原點在哪里？大多數學者認為Samuel Warren和時任最高法院法官的Louis Brandeis的法學評論The Right To Privacy，是第一次嘗試解釋美國隱私權的相關論著。這部合著之所以出版，是為了回應當時的尖端技術——柯達相機，相機能夠完全再現“瞬間的圖像”，這篇論著的作者們認為，這項技術侵犯了“私人生活的神圣領域”［1］193。Warren和Brandeis認為相機技術威脅了公眾的隱私權，因為該技術提供了“秘密地照相的可能性”［1］193。為了使公眾的個人隱私不受惡意地侵害，學者們依照法律原則，發展出了能夠保護“每個獨立個體的隱私”的隱私權［1］195-197。在參考了類似商業秘密和知識產權等相關法條后，Warren和Brandeis將個人隱私權定義為“不受侵擾的權利”［1］195（the right to be let alone）。在隱私權定義中排除了“宣布放棄自己不受大眾監督的權利的人”，因為這類公眾人物比起一般人而言，對隱私權的期待度較低。這類公眾人物比如黨派候選人、公仆或者任何“應在公眾監督下完成其法律義務的人”［1］215-216。Warren和Brandeis將隱私權總結為這樣一種權利：“當事人不涉及法律上的事務，但當事人被卷入了不期望涉及的公眾事件”［1］214，并且“人們都同感地認為并有權保留在公眾好奇心之外的個人事件，不論該事件是否發生在集體生活環境之下”［1］216。

隨著Warren和Brandeis合著的發表，無數的法院引用了“不受侵擾的權利”［2］。其中，作為美國侵權行為法重述（第二版）的報告人的William L. Prosser，將“不受侵擾的權利”總結如下：“侵權行為法由四種原告的權益組成，當這些權益被他人行為所侵害時，原告有權請求該權益不受侵擾。”［3］這四種侵權行為是：（1）無理侵擾他人的獨處；（2）挪用他人的姓名或其他特征；（3）無正當理由公布他人的私生活；（4）將他人置于不正確的公眾理解下。Prosser的侵權法理論隨著美國侵權行為法重述（第二版）的實施被美國私法學界及大多數州法院廣泛接受。

2.現代隱私權法：聯邦法（隱私權的限縮與現實的沖突）

在Prosser的侵權法理論成為主流理論之后，在公眾場合拍照這一行為不再視為對被拍照人的侵權。Gill v.Hearst Pub.Co.［4］一案中，法院判決“無理侵擾他人的獨處”僅僅適用于受害者身處私人場所時。該案的受理法院認為“不被侵擾的權利”并不是一項絕對權利，這項權利還需考慮與公眾知情權以及言論自由權的平衡。此案之后，多數侵權案都傾向于公眾視野之下無個人隱私這一觀點。

Prosser的侵權法理論較之Warren和Brandeis的侵權法理論而言，更強調隱私權（不被侵擾的權利）的外延受到公眾利益的限制。

但是，這個觀點在技術的極速發展的變化世界中難以服人。由于網絡的普及，“公眾視野”的范圍被無限地擴大了，人們能短時間內接收到無數的信息同時釋放自己的私人信息，而這些信息又影響著人的觀點和生活。帶上數據化外殼的侵權變得越來越容易，并且更具侵犯性和隱蔽性。Gill v. Hearst Pub.Co一案中，當時對判決結果持反對意見的Carter法官對未來科技造成的網絡侵權行為提出了幾點看法：（1）不愿為他人所知之事視為個人隱私；（2）侵犯此種隱私的行為具有攻擊性；（3）該侵權行為的攻擊性在信息重復傳播過程中會加強；（4）這件隱私對一般人而言沒有新聞價值。新技術帶來的新問題：數據世界的“公眾利益”與“個人隱私”的界限在哪里？這些要素或許能為未來科技發展過程中必將發生的侵權行為提供一些解決的理論基礎。

（二）數據外殼下的隱私權

現代生活中面對未知問題的解決方法，第一選擇不再是查閱專業書籍，而是使用搜索引擎。簡單的輸入關鍵詞就能輕松得到大量的相關信息，人們在“得到”想要的信息時，很少進一步考慮到這些信息的來源是否真實（涉及虛假信息）或是否合法取得（侵犯他人隱私或專利），更少有考慮取得信息所要支付的“對價”。作為搜索引擎的提供者——互聯網公司，其龐大的利潤來源絕不僅限于提供軟件的專利費用、用戶，具體而言，用戶信息正是互聯網公司不可缺少的關鍵利潤增長點。現代互聯網公司最具代表性的Google，其產品線從搜索引擎、郵箱、瀏覽器、地圖、APP、Google Glass等等，涉及甚廣。但是搜索引擎技術始終是互聯網公司最基本也是最核心的技術。

在連接網絡的一瞬間，搜索引擎就是一扇連接了無數端口的大門，Google搜索引擎不僅能夠接觸并且儲存大量的個人信息，這其中也隱含著一個巨大的隱患——個人信息在無形之中被收集、被販賣、被使用，每一個環節都有侵害個人信息的危險。這種危險存在于兩方面：一方面，用戶沒有提供個人信息的自覺，免費使用著便利產品的同時，無意識的情況下將自己的信息無償地“販賣”給了Google搜索引擎的數據庫；另一方面，Google公司似乎認為未來社會必將承認技術與機器不可或缺的重要作用，不認為技術“侵入生活”將成為個人隱私的危機。2010年，Google公司前CEO Eric Schmidt發言稱：一旦得到用戶的允許，Google就能得到關于用戶，甚至用戶的朋友的信息，通過這種方式，Google得以改進搜索的質量。甚至不需要用戶打字，我們就能知道用戶在什么方位，曾去過什么地方，甚至能多多少少知道用戶的想法［5］。這番話可以看出，Google搜索引擎的用戶們在線下可能非常謹慎保護的個人隱私信息，在線上，甚至在使用了搜索引擎之后的線下時間，已經被數據化傳輸到了Google所有的龐大數據庫中。那么用戶們的信息僅僅只存在于Google的數據庫中并且僅為Google公司所使用嗎？這顯然是毫無經濟價值的行為。

二、Google搜索引擎的上下游法律關系

Google搜索引擎之所以有市場需求，是因為網絡信息數量之龐大，用戶之所以選擇搜索引擎這個產品，其作用是為了篩選有用的信息。占領先機掌握了“連接”和“篩選”這兩種算法技術的Google公司能夠占領市場是非常自然的發展。2015年1月，美國地區Google搜索引擎市場占有率為74.8%，第二位的bing僅占12.4%［6］。在Google搜索引擎占有大量市場份額的前提下，第三方廣告商作為Google搜索引擎的贊助商加入到用戶與Google搜索引擎的雙方關系中來了。有學者認為Google搜索引擎的這種運營方式是一種“雙邊市場”［7］機制，換言之，是作為一種媒介。使用“雙邊市場”一詞，用戶、第三方廣告商應該是一種相互需要的關系。但事實上，用戶并不需要廣告商。

美國學者Robert Bork認為：Google作為“媒介”——廣告內容的傳遞者，“和報紙、免費電視一樣在做廣告”［8］，但傳統媒體和Google之間兜售廣告商的方式存在本質上的區別：傳統媒體通過特定的傳媒手段，受眾并不是特定的，傳統媒體不會具體到某一個人來特意推廣某個廣告商；而Google的推廣手段基于其龐大的數據庫，可以精確地知道廣告受眾（用戶）的興趣、地域特征，甚至具體位置。從這一點上而言，Google所掌握的個人信息量是一個相當可怕的數字，也正是這一點吸引了第三方廣告商。

在以Google搜索引擎為中心的前提下，第三方廣告贊助商和搜索引擎用戶形成了一種不對等的上下游關系（見圖1）。

圖1 Google搜索引擎的上下游關系

從上游方向看，第三方贊助商作為Google搜索引擎的上游企業，以競價拍賣的方式奪得想要的關鍵詞（包括某種行為、某個地域中的次級詞等等用以定位其目標客戶），Google公司會綜合競價最高及廣告質量兩個因素確定Google搜索結果的前幾項花落誰家。這一點可能對資金鏈較短的新企業而言沒有太大吸引力，但Google公司在這一點上非常創新，廣告商不需要為在Google搜索結果中展示廣告而付費，只有當用戶真正點擊了廣告鏈接之后再支付競價金額。這種用戶點擊鏈接之后再付費的體驗服務方式稱為cost-per-click（CPC），這也是Google搜索引擎能吸引到廣大廣告商的終極核心產品之一［9］。第三方廣告商是Google公司的最具潛力價值的客戶，Google搜索引擎要做的是通過Google AD WORDS將第三方贊助商的廣告呈現在用戶面前，并且不是所有的用戶，而是通過Google的算法最適合第三方贊助商的目標用戶。Google通過自己的算法技術、用戶數據庫和市場占有率為廣告商選擇了最有針對性的用戶。而Google同時可以通過用戶對廣告需求的搜索、商品的選購、對鏈接的點擊率等行為進一步搜集到更多更精確的用戶信息。關于用戶信息對于Google搜索的重要性，Google公司研發部門總監Peter Norvig表示：“我們并非掌握了比別人更好的算法，只是擁有更多的數據。”［10］

而從下游方向看，作為Google搜索引擎下游關系的用戶可以說是Google的寶貴資源，正是用戶的數據組成了Google的信息來源。表面上看，用戶可以免費使用著Google搜索引擎提供的服務，但實際上“自己的偏好、怪癖、嗜好都被Google所獲取再轉賣給了廣告商。而用戶可能并沒有自覺正以個人隱私為代價“免費”地獲得信息和使用產品［11］。用戶使用搜索引擎的目的在于快速地獲得相關目標信息，那么，用戶通過Google搜索引擎得到的都是真實的信息嗎？顯然不是。在免費試用Google的產品的同時，頁面上的廣告或者搜索相關信息的第一頁面并不都是基于用戶自由選擇產生的，其中一部分是由“上游”的企業競價及Google搜索排名所決定的。稍微深入思考一下，在搜索引擎中輸入自己想要的信息關鍵詞時，很少會有人首先想到個人信息或者個人隱私的問題，分析其原因：可能是客觀上在自己身上沒有出現“實害”或者可見的經濟損失；主觀上又簡單地（并且免費地）獲得了可接受范圍內的大量信息。這兩方面的錯覺綜合起來：用戶似乎沒有受到Google搜集數據這一行為的任何損害，反而還得到了想要的結果。實際上確實沒有損害嗎？William Mitchell法學評論中由Nathan Newman發表的論文中對Google時代可能造成的用戶損害作出了總結［12］：（1）由于Google的壟斷地位，用戶以低價失去個人隱私數據；（2）由于廣告商的區分投向用戶，造成可能的價格歧視；（3）Google對個人隱私數據的處理存在不法使用的潛在風險。正是總結中的第3點“潛在風險”，每一個用戶都有可能成為“實害”的被害人。

基于以上用戶可能發生的風險，自然需要考慮如何防止和彌補損害的發生。

三、如何保護數據化的隱私權

隱私權的出現、變化實際上是一種事物以新的形式出現，正是由于新形式造成的不確定性，是否需要創制新的規則從外部加以規制，還是交由新生事物或形式出現的領域自行調節，這是一個非常有趣的問題。具體到Google搜索引擎搜集用戶信息這一行為不斷“入侵”個人的現實生活這個問題，存在著不同看法：

第一，從社會角度。律師Bridget A.Sarpu認為：社會自身會發展出與新技術相應的社會禮節、規范和責任［13］。可以看出，此觀點傾向于新事物與社會融合的過程中自行發展。但是需要看到的是，新技術的發展之迅速，從20世紀90年代互聯網普及以來，不到30年的時間，技術的更迭已經淘汰了無數技術又產生了新的技術；與技術更新的高速相反，單單社會禮節的形成和發展需要經過一個相當長的時期。想要達到與新技術發展速度相應的社會禮節、規范和責任，這兩者之間的速度差又要以什么樣的方式才能彌補呢？

第二，從立法角度。康奈爾法學院教授James Grimmelmann則支持單獨立法［14］，因此撰文描述了針對于搜索引擎的單獨法框架。而實踐中2012年美國白宮已經公布了“消費者隱私權利法案”（Consumer Privacy Bill of Rights），以保護個人不受由個人信息被大范圍傳播導致的“心理上的痛苦和壓力”［1］196。以立法的方式規制已知且缺乏變化的事物是非常有效的，但是，為了適應不斷變化的事物，法的適用也需要不斷變化才能發揮有效的規則作用。

第三，從市場角度。Nathan Newman認為，由于Google已經擁有市場優勢，短時間內難以依靠市場調節功能保護用戶權益［15］。因此，一次由政府組織的反壟斷調查可能是引起人們大范圍討論和思考的契機，對市場恢復調節作用也有可能起一些積極作用。打破Google壟斷地位的具體措施：（1）減少Google對用戶數據的控制；（2）用戶授權創造一個用戶數據的市場；（3）對Google造成的用戶損失實施公益責任。這種政府介入的方式短時期內可能相當起作用，但是不能保證長久實施。有可行性的是，政府的數據收集部門自行開發出搜索引擎供一般民眾使用（比如2014年上線，由中央七大新聞媒體——人民日報、新華社、中央電視臺、光明日報、經濟日報、中國日報和中新社聯手創辦的中國搜索信息科技股份有限公司，http：//www. chinaso.com/，可能在國內形成百度搜索的替代性搜索工具），這種非盈利性的搜索引擎可能在數據的多樣化上沒有太大競爭力，但是出于個人隱私安全的角度考慮，對用戶而言也是非常具有吸引力的。Google的優勢決定了用戶的黏性越來越大，其占有的數據量決定了準確程度，其他引擎進入市場愈加艱難。

第四，從技術角度。專注隱私權研究的Omer Tene教授則認為技術問題通常都有技術解決方法［16］。首先用戶可以避免登陸搜索引擎，在注冊信息與搜索信息分開的情況下，可以減少個人身份信息和搜索歷史之間的聯系。當然，這遠遠不夠保護個人信息，對于另一種獲取用戶信息的Cookies技術（Cookies最典型的應用是判定注冊用戶是否已經登錄網站，用戶可能會得到提示，是否在下一次進入此網站時保留用戶信息以便簡化登錄手續，這些都是Cookies的功用；另一個重要應用場合是“購物車”之類處理,用戶可能會在一段時間內在同一家網站的不同頁面中選擇不同的商品，這些信息都會寫入Cookies，以便在最后付款時提取信息），可以通過瀏覽器頁面的工具欄禁用Cookies。對于網絡IP地址的獲取對策，可以使用代理服務器（proxy server），比如洋蔥路由（Tor-The Onion Router），但是此對策不能防止代理服務器濫用獲取的個人信息。由于網絡技術軟件種類繁多，新的獲取信息的技術和反制獲取技術的方法層出不窮，因此通過技術方法難以徹底解決個人信息被不當獲取和使用的問題。

第五，從用戶角度，用戶有權刪除自己上傳、輸入該搜索引擎的信息的理論基礎新方向。一般而言，個人信息相關的權利和個人隱私權緊密相關。也有學者對于網絡個人信息提出了新的權利理論，瑞士學者Franz Werro在其論著中論述了“被遺忘的權利”（the right to be forgotten）［17］，這個權利術語適用于個人有權掌控和有能力刪除實際掌握在他人手中關于自己的個人信息，通常基于信息失效但仍然侵犯個人隱私權等原因。實踐中，歐盟在2012年率先提議個人應具有網絡被遺忘權。以此種方式給予“個人控制自己信息的權利”，“對自己曾經同意給與的個人信息撤回的權利”［18］。對此，美國學界認為，在掌控和刪除的另一面，存在著威脅網絡言論自由的風險。以Google為例，其現行的規則是：法院傳令是移除信息的唯一方式。法院先例支持四類移除信息請求：（1）保密個人信息，如身份證明信息、銀行賬戶信息、信用卡信息；（2）有關未成年人的信息；（3）不實信息或誹謗，或因年代久遠、后續事件已經與事實無關的信息；（4）不正當的有害信息，例如可能導致霸凌或者跟蹤的信息［19］。在Edward Carter的研究中顯示，阿根廷有關法院受理的涉及撤回搜索引擎上的關于自己的個人信息的200個相似案例中，成功撤回信息的訴訟請求大多是基于著作權、個人隱私權、信息保護，而不是“被遺忘的權利”［20］。在歐盟提出“被遺忘的權利”相關草案之后的一個月，美國白宮發布了“消費者隱私權利法案”（Consumer Privacy Bill of Rights），其目的是給與網絡用戶接觸和掌控自己信息的渠道。

就目前而言，互聯網技術的發展路徑才剛剛開始，出現“意外事件”的幾率非常大，貿然立法反而會限制其發展。現在可行性較大的方法就是：由非盈利性質的機構提供給用戶更多的搜索引擎選擇，可以一定程度上緩解搜索引擎市場的壟斷化，分散用戶集中使用某一種搜索引擎的集中化。雖然非盈利機構所提供的搜索引擎（比如現在國內推出的“中國搜索”）有可能無法給用戶最龐大的數據，但是從另一個角度看，用戶的個人信息也不會被無限制地流入商業市場，可以降低信息被不當利用的風險。

不論從哪個角度分析，當下最有效的方法才是最有現實意義的。在源頭上，用戶自我隱私權的意識提高才是最基本的，也許需要一個極具關注度的案件，也許需要自己受到實害才有感觸。總之，只要能揭開那一層數據化的外殼，權利的本質并沒有變化，權利所涵蓋的范圍甚至會越來越大。只希望揭開這一層外殼的時間不要太久，代價不要太大。

［1］Samuel D.Warren&Louis D.Brandeis.The Right to Privacy［J］.4 HARV.L.REV.1890.

［2］Benjamin E.Bratman，Brandeis and Warren’s.The Right to Privacy and the Birth of the Right to Privacy［J］.69 TENN.L.REV.2002：623-650.

［3］William L.Prosser，Privacy［J］.48 CAL.L.REV.1960：313-319.

［4］Gill v.Hearst Publishing Co.，40 Cal.2d 224［EB/OL］. http：//scocal.Stanford.edu/Opinion/gill-v-hearstpublishing-co-26430.

［5］Derek Thompson.Google’s CEO.“The Laws are Written by Lobbyists”，THE ATLANTIC［EB/OL］.［2010-10-01］.http：//perma.cc/A3PN-3XFT.

［6］愛爾蘭市場研究公司StatCounter提供數據［EB/OL］. http：//tech.sina.com.cn/i/2015-02-03/doc-iawzunex9703248.shtml.

［7］David Evans.The Antitrust Economics of Two-Sided Mar?kets 2［EB/OL］.［2002-11-14］.http：//ssm.com/abstractr332022.

［8］Robert Bork.Op-Ed.Antitrust and Google，CHI.TRIB.［EB/OL］.［2012-04-06］.http：//articles.chicagotribune.com/2012-04-06/opinion/ct-perspec-0405-bork-20120406_Iunpaid-search-results-search-engines-search-algorithms.

［9］NathanNewman.Why EU Antitrust Focus on Google and Data Portability Matters-and Why It’s Probably Not Enough，HUFFINGTON POST［EB/OL］.［2012-05-22］. http：//www.huffingtonpost.com/nathan-newman/euantitrust-and-googleb_I534403.html.

［10］Matt Asay，Tim O’Reilly.“Whole Web”is the OS of the Future，CNET［EB/OL］.［2010-03-18］.http// www.cnet.com/news/tim-oreilly-whole-web-isthe-os-of-the-future.

［11］Jan Whittington&Chris Jay Hoofnagle.Social Net?works and the Law：Unpacking Privacy’s Price［J］.90 N.C.L.REV.2012：1327-1357.

［12］Nathan Newman.The Costs of Lost Privacy：Consum?er Harm and Rising Economic Inequality in the Age of Google［J］.4 WM.MITCHELL L.REV.2014：849.

［13］Bridget A.Sarpu.GOOGLE：THE ENDEMIC THREAT TO PRIVACY［J］.15 J.High Tech.L.2014:97.

［14］James Grimmelmann.The Structure of Search Engine Law［J］.93 Iowa L.Rev.2007-2008：1.

［15］Nathan Newman.THE COSTS OF LOST PRIVACY：CONSUMER HARM AND RISING ECONOMIC IN?EQUALITY IN THE AGE OF GOOGLE［J］.40 Wm. Mitchell L.Rev.2013-2014：849.

［16］Omer Tene.WHAT GOOGLE KNOWS：PRIVACY AND INTERNET SEARCH ENGINES［J］.2008UtahL. Rev.2008：1433.

［17］Franz Werro.The Right to Inform v.The Right to Be Forgotten：A Transatlantic Clash［J］.LIABILITY IN THE THIRD MILLENIUM,2009：289.

［18］Viviane Reding，Vice President，Eur.Comm'n.The EU Data ProtectionReform 2012：Making Europe the Standard Setter for Modem Data Protection Rules in the Digital Age［EB/OL］.［2011-12-26］.http：//europa.eu/rapid/press-release SPEECH-12-26_en.htm.

［19］AllysonHaynesStuart.GOOGLESEARCHRE?SULTS：BURIED IF NOT FORGOTTEN［J］.15 N.C. J.L.&Tech.2013-2014：463.

［20］Edward L.Carter.Recent Development：Argentina's Right to Be Forgotten［J］.27 EMORY INT'L L. REv.23，2013：35-39.

D923.8

A

杜婧（1988-），女，碩士研究生，研究方向為民商法學。張凌寒（1982-），女，博士，副教授，碩士生導師，研究方向為民商法學。