知識產權的法律屬性和知識產權壟斷的法律規制

張 宇石晶玉王福友

（1.對外經濟貿易大學，北京 100029；2.哈爾濱商業大學，黑龍江 哈爾濱 150028）

知識產權的法律屬性和知識產權壟斷的法律規制

張 宇1石晶玉2王福友2

（1.對外經濟貿易大學，北京 100029；2.哈爾濱商業大學，黑龍江 哈爾濱 150028）

稱知識產權為壟斷性權利，具有一定歷史淵源和現實合理性，但未必準確。知識產權是一種私權，與其他財產權相比，卻具有明顯公共性和社會性。知識產權的公共性包括兩個基本方面：易被侵害性與易被濫用性。國家干預和公法規范并未使知識產權公權化，知識產權的知識產權法調整和競爭法調整，體現私權與公權、私法與公法在知識產權領域的功能劃分和良性互動，共同激勵創新、促進競爭。知識經濟時代的知識產權壟斷，凸顯知識產權法與反壟斷法的密切聯系。

知識產權壟斷；私法調整；公法調整

在美國反托拉斯法誕生初期，知識產權與反壟斷法的關系較簡單，要么強調知識產權“壟斷性”的合理性而在反托拉斯法上完全豁免，要么強調知識產權“壟斷性”的危害性而運用反托拉斯法管制。

自20世紀80年代以來，隨著知識經濟發展，一方面知識產權的重要性在生產要素和市場競爭中不斷凸顯；另一方面，知識產權壟斷，即利用知識產權排除或限制競爭的現象日益普遍和嚴重。知識產權法和競爭法（包括反不正當競爭法和反壟斷法），在諸多國家獲得基礎法律制度地位。兩者在激勵科技文化創新和促進市場競爭方面根本上一致，且具互補性，但也存在較明顯沖突。以發達國家為代表的大多國家傾向對知識產權壟斷采取辯證態度與合理分析方法，但在具體處理知識產權壟斷中牽涉的知識產權法與反壟斷法的關系時，如何兼顧知識產權法的創新激勵目標和反壟斷法的有效競爭目標，觀點不一。概言之，在知識經濟時代如何有效規制知識產權壟斷，合理協調知識產權法與反壟斷法間的關系，重要且復雜。

一、知識產權的法律屬性

（一）知識產權并非壟斷性權利

對于知識產權與其他財產權的關系，有兩種不同認識。一種觀點認為，“知識產權本身是一種合法壟斷權，知識產權的行使是對競爭和市場的一種合法限制”[1]；相反觀點則認為，知識產權是一種私權，與一般財產權一致，雖具獨占和排他性質，但均是對特定對象的獨占和支配，權利本身并不產生反壟斷法上的問題[2]。 筆者認為，第二種觀點更合理。第一，稱知識產權為壟斷權具有歷史淵源。在18世紀，知識產權以壟斷權形式出現，是由封建國家、封建君主個人，或由代表君主的地方官授予的特權，并非起源于民事權利或財產權[3]。但至19世紀，隨著近代工業發展，知識產權從公法體系中的特權制度被改造為私法體系中的私權，通過知識產權私權化，實現了羅馬法以來財產非物質化革命，以及從特許權到私權的根本性制度變革。因此，近代意義的知識產權在根本上有別于其前身——封建時代的特許權。第二，稱知識產權為壟斷權在當代具有合理性，如經營者擁有知識產權，意味著其在特定產品或服務市場上具有獨占或排他經營權，具有壟斷優勢，在此意義上仍可稱知識產權為壟斷權。

擁有知識產權的產品未必具有很強競爭力，或在市場上占據支配地位；即使擁有壟斷地位但未實施壟斷行為，也不會對相關市場競爭構成實質性損害。反壟斷法中的“壟斷”與知識產權“壟斷性”中的壟斷，內涵大相徑庭。反壟斷法并不關心具體權利是否具有壟斷性，而是關注某競爭行為對宏觀競爭秩序是否造成危害或威脅，以致市場效率降低，損害消費者整體福利[2]。如思科公司通過“私有協議”等方式，構筑數據通信市場進入壁壘。其反競爭性并不體現在思科公司擁有知識產權本身，而是其通過“私有協議”等行為方式，不正當行使知識產權，在數據通信領域人為構筑市場進入壁壘。美國司法部和聯邦貿易委員會在1995年4月6日聯合發布的《知識產權許可的反托拉斯指南》中指出，不假定知識產權產生反托拉斯法意義上的市場力量。在2007年《反托拉斯執法與知識產權：促進創新和競爭》報告中重申此觀點，擁有受保護的知識產權并不當然具有市場支配力，真正需要關注的是具有市場支配力的知識產權權利人的權利行使行為。

（二）知識產權的法律特性——公共性

稱知識產權為壟斷性權利或合法壟斷權，是強調知識產權不同于其他財產權的特性。傳統私法體系中的財產權經歷了從權利絕對化到權利社會化的社會歷史演進與法權觀念更新過程，即19世紀中后期，自由主義和放任主義導致的經濟危機使社會矛盾空前激化，在古典自然法影響下形成的私權絕對思想逐漸被修正，法權觀念逐漸從個人本位轉向社會本位。與其他財產權不同，知識產權制度建立之初，其界定和保護即受到明顯限制，強調在保護知識和信息創造者權利基礎上，尋求個人私益與社會公益的平衡。從誕生之日起，知識產權便表現出有條件的獨占性和有限制的排他性。“迄今為止，知識產權都是一個既屬于民法范疇，但又相對獨立的權利制度體系。”[4]知識產權受到如此限制，并明顯區別于其他財產權的主要原因，在于其本身具有公共性或社會性。

1.知識產權客體的雙重屬性。從知識產權客體而言，知識產權的私有性與公共性源于知識產品兼具私人產品和公共產品雙重屬性，體現人類科技文化發展的一般規律，即只有不斷發展社會科技和文化資源，才能為知識產品的個人創造提供豐富源泉；反之，只有有效保障有用知識和信息的個人創造與利用，才能不斷促進社會科技和文化發展。知識信息的個人創造和社會積累是人類科技和文化發展的重要動力。在知識產權法上，知識產品天然具有的私人產品和公共產品的雙重屬性，決定了知識產權具有十分明顯的雙重利益——知識產權權利人的私人利益和促進科技文化發展的社會公共利益。為有效促進科技文化發展，需對知識產品加以產權界定和產權保護。同時，為平衡知識產權人的私人利益和促進科技文化發展的社會公共利益，設定作為知識產權客體的知識產品要件，清晰限定知識產權的有效范圍。概言之，知識產品的雙重屬性決定其本質上是一項私權，但又與其他財產權不同，具有十分明顯的公共性和社會性。

2.知識產權的私權性和公共性。有觀點認為：“知識經濟時代的知識產權，其權利屬性正由傳統意義上的私權蛻變為一種私權公權化的權利，以私權屬性為主，兼具有公權屬性，體現了私權與公權在一定程度上的對立融合。”[5]相反觀點則認為：“從歷史上看，知識產權制度從其產生之初直至發展到今天，一直處于權利保護與限制的法律調整之中。強調國家對知識產權壟斷性的限制，或建立創造者個人利益與社會利益的平衡機制，這些舉措并不能內化為知識產權從本質屬性的私權演變為私權與公權的混合體。”[6]筆者認為，后一種觀點更符合知識產權制度歷史演進的客觀實際。知識產權在完全不符合私權原則的環境下產生，但至19世紀，隨著工業化發展和資本主義制度確立，更多被特權支持的封建特許權逐漸被改造為資本主義法律體系內的法權和私法體系內的私權。從特許權到私權，知識產權的經濟社會條件發生根本性變化，知識產權制度本身也隨之發生制度性變革，近代意義的知識產權制度在封建特許權制度中萌芽，但卻在資本主義生產方式和市場經濟體制的確立過程中誕生。近代知識產權制度產生的社會歷史環境之法否定其私權屬性，相反，恰為有力證明。

知識產權及其行使中的公權介入由來已久。知識產權制度確立之初，便具有十分明顯的公共性、社會性，也因此在權利界定和保護上受到明顯限制，以尋求私人利益與社會利益的“某種平衡”。此種限制和平衡本身即國家干預和公權介入的結果和表現，與當代知識產權領域的國家干預和公權介入在本質上一致，只是方式和程度存在區別。“在市場領域，公權的干預有初次干預和再次干預之分。初次干預主要是針對無法律的自然狀態做出反應，是一種權利確認及有關權利行使和交易的一般性制度安排，干預的過程就是私法被創制的過程。再次干預則是公權對初次干預創制出的私權行使的過程和結果做出的反映，是對私權進行保障或者限制的一種制度安排。”[7]知識產權制度本身即國家對經濟生活的干預，在知識產品生產和利用領域確立公平競爭的基本秩序。隨著知識產權濫用和知識產權壟斷日益嚴重，其正當行使越來越受到公法規范的法律規制。可見，知識產權雖為私權，但基于其具明顯的公共性，在受到私法規范保護的同時，也受到公法規范嚴格規制。

二、知識產權濫用及其法律規制

（一）知識產權的易被侵害性和易被濫用性

何謂知識產權的公共性，不僅立法上無相應規定，理論界也鮮有清晰闡釋和界定。就其內容而言，可概括為兩方面：知識產權的易受侵害性和易被濫用性。

1.知識產權的易被侵害性。基于知識產品的非物質性、易被復制性（難以有效控制）、非消耗性等特性，極易產生“搭便車”等不道德商業行為或不正當競爭行為，抑制知識產品的個體創造。知識產權法以法律形式，通過界定和保護知識產品和知識產權，有效解決無償使用他人知識產品問題，激勵和促進知識產品的個體創造和社會利用。可見，知識產權的易被侵害性是知識產權制度在建立之初即受關注并力求解決的基本問題之一。

2.知識產權的易被濫用性。與其他財產權相比，知識產權的易被濫用性在整體上更突出，明顯呈現出歷史階段性。在知識產權制度確立及其后一段時期，主要強調知識產權的易被侵害性和知識產權法的保護。反壟斷法建立初期，受當時生產力發展水平制約，個人和企業創新能力有限，經濟生產、生活對技術創新需求迫切，強調知識產權的易被侵害性、知識產權保護，意在通過知識產權制度激勵創新。與當時其他私權相比，知識產權易被濫用性并不突出。自上世紀80年代開始，人類由工業經濟向知識經濟邁進，知識財產開始在生產要素中凸顯出核心價值，知識產權及其行使在市場競爭中成為重要工具，知識產權的易被濫用性突顯，知識產權被濫用，并嚴重威脅自由公平競爭秩序的現象日益嚴重。

（二）知識產權濫用的法律規制

1.知識產權濫用的不同法律規制方法。知識產權法主要針對知識產權的易被侵害性。在立法宗旨上，私法以私權保護為始點和依歸，通過維護公民人格尊嚴和行動自由，最終實現個體全面發展。因此，在私法上奉行“法不禁止即自由”原則。知識產權法為私法，其對知識產權的確立、界定和保護，有效解決其易被侵害問題。公法以社會為本位，強調對私權行為的必要約束和有效規范，通過維護公共秩序和改善公共條件為公民個人發展創造良好條件。競爭法是公法，以維護自由公平的競爭秩序為立法宗旨，主要從自由公平競爭方面解決知識產權的易被濫用問題。針對知識產權人利用知識產權從事的反競爭行為，確保市場整體競爭秩序不被知識產權濫用行為損害。“由于知識產權的基本性質是民事權利，是私權，盡管它也有公益目標，但主要和直接的還是為了私益目標；而反壟斷法則主要是公法，以社會為本位，主要是為了社會公益目標，因此，兩者的潛在沖突在實質上反映了個體權利與社會整體利益之間在特定情況下可能存在的沖突。當然，反壟斷法的這種協調并不意味著否定知識產權本身作為壟斷權的基本性質，而是在承認和保護這種權利的同時，防止和控制其被濫用。”[8]

在調整方法上，知識產權法對知識產權的調整表現為以確權并加以保護的手段形成靜態調整方法，側重于對智力成果和信息資源等知識產品的產權界定、分享和流轉，賦予知識產權人專有權和相對于知識產權法中其他利益主體的權利與義務。通過設定客體要件，創設知識產權內容、權能，在知識產品的個體創造、利用與社會利用間確定明確、合理、穩定的利益分配關系。競爭法對知識產權的調整主要是動態調整，根據宏觀經濟形勢和相關市場整體競爭格局，對具體知識產權行為產生或可能產生的競爭效應、市場效應做出更加適時、全面的考查和利弊權衡。正是在此意義上，“知識產權的獲得與知識產權的行使是兩個問題，不能因為知識產權是合法獲得的權利就忽視、甚至否認其也有濫用的問題，就如同在行使合法的所有權或者其他權利的過程中也可能存在濫用一樣。”[9]是否符合知識產權取得的實體和程序條件，能否依法取得知識產權，為知識產權法專屬管轄；而是否屬于知識產權濫用，則要依據民法一般原則和競爭法判斷；是否利用知識產權排除、限制競爭，除受知識產權法調整，主要涉及知識產權法與反壟斷法的協調與平衡問題。

2.知識產權法與競爭法的綜合運用。知識產權的知識產權法和競爭法調整，體現了私法和公法調整在知識產權領域的綜合運用。這不是知識產權領域的獨特法律現象，私法規范對私權的界定和保護是國家對某種社會關系的初次干預，而對私權的公權規范則是國家對此社會關系的再次干預。無論是私權，還是公權規范，在國家干預和公權介入的本質上并無區別，但介入和干預方式有所不同。私法規范對社會關系的調整是初次調整和靜態調整，界定私權，確立保護私權原則，為此社會關系確立基本法律秩序。相關公法規范對此私權的調整是再次調整和動態調整，是對私法調整中存在問題的矯正，彌補私法調整方法不足。私法的初次調整、靜態調整確立了法律分配正義，公法調整則體現法律矯正正義。私法調整、公法調整并存和有機結合，體現法律分配正義和矯正正義的對立統一。調整方法不同也體現在法律規范外在特征上。相對而言，私法調整是初次調整、靜態調整和基礎性調整，一般具有嚴謹的體系、結構，法律條文明確，法律適用穩定。公法調整是二次調整、矯正性調整，體系和結構具開放性，法律條文抽象，法律適用更靈活。這充分體現在知識產權法與競爭法的對比中。

知識產權法與競爭法在知識產權領域的綜合運用，表現出二者在促進競爭和激勵創新方面具有根本一致性。“這源于知識產權法在對特定的競爭限制與促進競爭秩序之間本質上存在良性關系，而不是對抗關系。”[10]知識產權法采用靜態調整方法，通過合理設定知識產權客體要件，劃定知識產權專有范圍，以及對競爭的有限限制，最終實現在低水平上限制競爭，在更高水平上促進競爭的目標。“如果知識產權沒有激勵競爭的基本功能，保護知識產權的法律制度就沒有任何積極和現實的意義。”[11]競爭法對知識產權人反競爭行為的否定和禁止，不是對知識產權和知識產權法的否定，而是有效彌補知識產權法自身局限，有助于知識產權的正當行使和知識產權法宗旨的實現。知識產權法的調整以激勵為主，但約束不足；競爭法的調整以約束為主，但存在干預過度風險。通過知識產權法和競爭法的功能劃分與良性互動，在知識產權領域構建有效的激勵和約束機制，為當事人提供明確指引和預期，為競爭執法機構、司法機構的法律適用提供相對明確的法律依據。

三、知識產權壟斷：知識產權法與反壟斷法的一體規制

知識產權壟斷與知識產權濫用不同，知識產權濫用的法律規制涉及知識產權法與競爭法等公法規范的綜合運用，知識產權壟斷的法律規制主要是知識產權法與反壟斷法的平衡與協調。

（一）反不正當競爭法與反壟斷法的比較

競爭法包括反不正當競爭法和反壟斷法，二者均以維護自由公平的競爭秩序為目標，共同規制知識產權行使中的反競爭行為，但反不正當競爭法與反壟斷法在具體立法宗旨、作用層面、調整方法和保障措施等方面明顯不同。從立法背景而言，兩者產生于市場經濟不同發展階段。現代意義上的反不正當競爭法產生于市場經濟的自由競爭階段，在19世紀中期，英國法院處理了大量擅用他人商業名稱、產品、服務標記等案件，案件處理中確立的一些原則逐漸影響鄰近國家立法。法國對類似案件的判決中最早出現“不正當競爭”概念，隨后德國等專門制定反不正當競爭法。就大陸法系國家而言，反不正當競爭法的產生與其民法，尤其是民法上權利不得濫用原則，以及侵權行為法聯系密切。競爭發展和深化導致生產和資本不斷集中與競爭力量失衡，少數大企業在占據市場支配地位后，人為制造市場進入壁壘，遏制新興企業進入和新興市場發展，以此消除市場競爭。壟斷力量的出現及壟斷地位的濫用，嚴重損害自由公平的競爭秩序，抑制資源配置市場機制，降低社會整體生產效率。在這種社會歷史條件下，反壟斷法應運而生，以維護市場宏觀競爭秩序，重點規制濫用市場支配地位或競爭優勢排除和限制競爭的反競爭行為。反壟斷法的制定和實施有效維護了自由公平的市場競爭秩序，一定程度上彌補市場競爭局限。

反不正當競爭法與反壟斷法本身在以下方面存在明顯區別：第一，在立法宗旨上，反不正當競爭法旨在維護微觀競爭秩序，關注案件當事人間的利益平衡和靜態人身權、財產權。反壟斷法旨在維護市場整體宏觀競爭秩序，確保競爭機制不被排除、限制，關注動態交易秩序，追求社會整體生產效率，在法律實施中需要復雜的經濟分析，與各時期主流經濟學理論聯系密切。第二，在規范屬性上，反不正當競爭法與私法聯系密切，兼具有公法和私法性質，呈現出競爭關系從私法調整向公法調整過渡的特征。反壟斷法則具有公法的典型特征。第三，在保障機制上，反不正當競爭法以民事救濟為主，以行政和刑事制裁機制為補充。反壟斷法以行政程序和公訴為主，以民事制裁和刑事制裁為補充。相較而言，反壟斷法具有更明顯的國家干預性、社會本位性和經濟政策性等特征，體現經濟法特點，對市場經濟的影響更為宏觀深刻。

（二）知識產權壟斷的知識產權法和反壟斷法的一體規制

1.以專利許可價格控制的反壟斷法分析為例。專利權人有效控制專利產品價格是專利法維護專利權人利益的基本方式之一。為保證專利權人獲得公正補償與合理回報，專利權中的銷售權和許諾銷售權中應包含合理控制價格內容。但實踐中專利權人限制價格的方式多樣，不同方式的價格限制在對競爭的積極或消極影響方面存在顯著差異，在實質上排除、限制競爭的專利許可價格控制行為必須受反壟斷法規制。如許可人與被許可人之間存在競爭關系的專利許可價格限制較不存在競爭關系的專利許可價格限制對競爭的負面影響更大，價格限制很可能導致競爭者間原有競爭被排除；專利許可中的轉售價格限制較初次銷售價格限制對競爭的負面影響更大，因轉售價格限制可能阻礙已進入流通環節的專利產品自由流通，專利權獨占性明顯被放大，很可能轉化為實質意義上的經濟壟斷；多重許可和交叉許可較單一許可中的價格限制對競爭的負面影響更大，因多重許可中的價格限制可能會排除諸多甚至是相關市場上眾多被許可人之間原有的市場競爭，交叉許可中的價格限制則可能排除享有競爭優勢的許可人與被許可人間的競爭，許可人與被許可人聯合封鎖相關市場，阻礙新競爭者進入和新興市場產生。但知識產權法中并未具體規定專利權人如何控制專利產品價格，亦無對上述明顯具有反競爭效應價格控制的有效規定。

綜上，第一，在立法宗旨上，專利法強調專利權私權性，規定專利權人有權在專利許可中控制價格，獲取公正補償與合理收益，并依法排除他人非法干涉。反壟斷法則強調專利權的社會性，要求權利人在專利許可價格控制時，必須尊重和維護自由公平的市場競爭秩序，不得以專利許可價格控制為名非法排除、限制競爭。專利法與反壟斷法在立法宗旨上的差別，使二者能夠從激勵與約束方面促進知識產權正當行使，實現激勵創新和促進競爭的共同目標。第二，在調整方法上，只要符合專利法規定的實體要件和程序要件，便可依法取得專利權，有權在專利許可中控制價格，這體現出專利法對專利的靜態調整和基礎性調整，法律條文明確、法律適用穩定，在法律適用中具有明顯規則導向性，為企業和個人的專利研發和流轉提供明確法律依據和預期。反壟斷法為專利權人在專利許可中的價格限制行為確立了自由公平的競爭原則，提示專利權人依法取得專利權的社會性和以不合理專利許可價格控制排除、限制競爭的風險，要求專利人在專利許可價格控制時，慎重考慮其行為對市場整體競爭機制可能產生的消極影響。為從宏觀層面界定相關市場，并綜合分析和權衡特定行為的競爭效應，需開展復雜的經濟分析和實證調查研究，反壟斷法對專利的調整是在知識產權法確立專利權及其基本內容基礎上的動態調整、矯正性調整，在法律適用中具有明顯目標導向性，法律條文抽象、結構體系開放、法律適用靈活。

總體而言，在專利許可價格控制問題上，必須有效協調反壟斷法與知識產權法，反壟斷法對知識產權的動態調整和矯正性調整，必須以對知識產權法和知識產權的合理尊重為前提，避免干預過當，在反壟斷同時也反競爭。為此，發達國家反壟斷法普遍確立“安全區”制度，符合條件的價格限制對相關市場競爭影響甚微，而免受反壟斷法制裁；不符合條件的價格限制可能對相關市場競爭產生明顯負面影響，需要在個案中通過合理分析做最終判斷。歐盟在2004年《技術轉讓協議成批豁免條例》中規定：“作為協議當事人的企業是競爭性企業的情況下，如果在受協議影響的相關技術和產品市場上，雙方當事人的市場份額合計不超過20%，應適用成批豁免。作為協議當事人的企業不是競爭性企業的情況下，如果在受協議影響的相關技術和產品市場上，每一當事人的市場份額均不超過30%，應適用成批豁免。”日本在2007年《知識產權利用的反壟斷法指南》中規定：“如果在商業行為中使用技術的企業在相關市場上的份額不高于20%，則該企業對與技術有關的限制可視為對競爭影響微弱。如果市場份額無法獲得，則在至少有四家企業擁有可替代技術且不存在相關商業行為阻礙的情況下，該限制行為對技術市場競爭的影響可視為是微弱的。”美國在1995年《知識產權許可的反托拉斯指南》中規定：“如果限制行為不具有明顯的反競爭性，并且在受該限制行為影響的相關市場上許可人與被許可人的合計市場份額不超過20%的，應當適用安全區條款。”

上述發達國家的“豁免”“安全區”等法律制度，實質是在對知識產權行使反壟斷規制同時，強調反壟斷法打擊知識產權壟斷以保護正常競爭秩序和知識產權法保護知識產權、促進競爭不斷升級的雙重目標。集中體現知識產權作為私權需被保護和知識產權行使可能涉及市場宏觀競爭秩序而需反壟斷法規制的辯證關系，以及由此決定的有必要通過知識產權法和反壟斷法一體規制的內在根源。

2.知識產權法與反壟斷法平衡的新方法。“不要認為反壟斷法可以承載全部的規制知識產權濫用的任務，出于避免破壞知識產權制度而影響人們積極性和創造性問題的考慮，通過知識產權法自身對其權利限制機制的完善，也不失為一種防止知識產權濫用、增進反壟斷法與知識產權協調的良好辦法。”[12]如何在知識產權法與反壟斷法間保持恰當平衡比反壟斷法如何對待知識產權這一說法更準確，換言之，從知識產權法與反壟斷法“之間的關系”著手，比“從關系當中一端”著手看待知識產權壟斷的反壟斷法規制問題更全面。后者又有兩種不同觀點：一種是將知識產權壟斷的法律規制完全置于反壟斷法框架內考查，如“將知識產權壟斷置于反壟斷法框架下予以研究，把知識產權壟斷作為反壟斷法應當規制的諸多具體壟斷中的一類予以界定、分析和論證”[13]；另一種觀點則從知識產權法角度看待知識產權壟斷的法律規制，主要體現為在知識產權濫用命題下研究知識產權領域的反壟斷問題，如濫用知識產權是一個廣泛概念，涉及反壟斷法問題，但又不限于、甚至也不首先是反壟斷法問題，“在知識產權法的利益平衡機制上，（競爭法的介入）可以稱之為制度外的平衡，以區別于知識產權法本身在調整知識產權人與知識產權法中的其他利益主體之間利益平衡的制度內平衡”[1]。上述兩種觀點或是限于反壟斷法，或是限于知識產權法，未在部門法研究基礎上，對知識產權法和反壟斷法綜合分析和整體架構。

從知識產權和知識產權法看待知識產權壟斷的法律規制，易基于其正當性、優越性而過度排斥反壟斷法在知識產權領域的適用，如知識產權在美國反托拉斯法上的完全豁免時期。從反壟斷法視角看待知識產權壟斷的法律規制，又易基于市場競爭本身局限和傳統民商法調整方法局限過度干預知識產權的行使、違反知識產權法，如美國反托拉斯法對知識產權的嚴厲管制時期。因此，知識產權法與反壟斷法之間關系失衡，不單是對知識產權及其特性的認識偏差所致：知識產權是一種壟斷權，知識產權的壟斷合理，理應不受反壟斷法干涉；知識產權的壟斷不合理，應受反壟斷法的嚴格規制。更進一步而言，是由對知識產權法與反壟斷法之間關系的不同認識決定。在與反壟斷法的比較中，知識產權由知識產權法界定、確立和保護，對知識產權及其合理性的不同認識，實際上反映出對知識產權法這一法律調整方法本身價值與合理性的不同認識。知識產權在反托拉斯法上的完全豁免體現出自由競爭階段人們對市場機制、傳統民商法調整機制的信賴和依靠，以致在反托拉斯法創立初期，在知識產權領域，知識產權法被認為更具有制度優越性，在法律適用中被賦予絕對權重。在反托拉斯法對知識產權嚴厲管制時期，由于市場機制以及傳統民商法調整機制不足充分暴露，轉而普遍強調國家對市場的介入和干預，在知識產權領域反托拉斯法嚴格規制知識產權行使。

在經歷市場和政府失靈后，市場調節的根本性、基礎性和政府干預的必要性、有限性逐漸成為各國共識。在知識產權領域，無論是美國反托拉斯法的合理分析原則，還是歐盟競爭法的豁免制度，均表明一種趨勢，應從知識產權法和反壟斷法的協調與平衡中，從知識產權法與反壟斷法“之間的關系”而非從“關系當中一端”著手，辯證分析并合理解決知識產權壟斷與競爭問題。在充分肯定各自制度價值和優越性基礎上，合理評估不足，在客觀、全面考查知識產權行使的正負競爭效應基礎上，綜合分析并權衡利弊。在知識產權壟斷的法律規制領域，綜合運用私法方法和公法方法，兼顧創新激勵和促進競爭。在知識產權法與反壟斷法之間，任何一端均非中心，二者平衡才是關鍵。“這二者之間并不存在絕對的界限，只有在考慮提升社會整體福利的前提下才能決定何者應得到優先適用”[12]。

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D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：1672-3805(2017)05-0065-07 收稿日期：2017-08-12