論高空拋物補償責任向候補責任的轉變

劉清生 林雅玲

（福州大學，福建 福州 350116）

論高空拋物補償責任向候補責任的轉變

劉清生 林雅玲

（福州大學，福建 福州 350116）

高空拋物補償責任違背交易者間的矯正正義及平等者間的分配正義，為非正義；僅專注于救濟受害人，固守填補損害思想而將彌補損失作為責任設置的唯一目標，為不正當。高空拋物致害責任設計應直面加害人不明之難點，以“加害人不明→受害人證據缺失→證據獲取確保→證據即時固定→安全保障義務→加害人明確”為解決思路。以預防損害為目標，以承擔安全監控義務為根據，安全保障義務人應承擔高空拋物候補責任，如加害人明確，由加害人承擔（直接）侵權責任；如未確定加害人，由安全保障義務人承擔（間接）侵權責任。未履行義務的不利后果、預防損害的有效激勵及成本效率節省是高空拋物候補責任的正當性體現。

高空拋物；正義；候補責任；預防損害；填補損害

《侵權責任法》第87條規定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。”無法確定侵權人前提下，由“可能加害的建筑物使用人”分擔高空拋物侵權責任有利于救濟受害人。但對于“可能加害的建筑物使用人”而言，卻有“株連”嫌疑，是“有罪推定”。《民法總則》出臺標志《民法典》即將來臨，此時探討高空拋物致害責任，以期相關法規作出合乎正義與理性的完善。

一、高空拋物補償責任的非正義本質

正義是法律制度的首要價值追求，包括矯正正義和分配正義。矯正正義是糾正違反意愿交易結果的公正，是私人交易和算術比例的公正。分配正義是指兩個人或事物間的幾何比例平等，這種公正在于成比例[1]。高空拋物補償責任違背法律制度的基本正義要求，不僅違背矯正正義，也違背分配正義。

（一）違背交易者間矯正正義

矯正正義是針對一方不公正獲得，另一方不公正失去，且獲得與失去相匹配的情形。針對分配過程中的矛盾與沖突，矯正正義要求以救濟性措施維護社會秩序。“矯正正義就是在具有重要相互關聯性的當事人之間因行為引發的損失而產生的救濟要求。”[2]矯正正義強調只有人的行為造成的損失才能引起矯正正義請求，即要求賠償或矯正的請求。引起矯正正義請求必須具備某種關聯性，即加害人侵害受害人權益。因此，學者將矯正正義直接定性為關系原則[3]。綜合而言，解讀矯正正義應考慮三個要素即人的行為、矯正、關聯性。

高空拋物致害責任是一種違反意愿的“交易”。其中，高空拋物造成他人損害符合矯正正義中違法行為導致損失的要件。高空拋物受害人基于所受損害請求制裁侵權行為并獲得賠償，屬于矯正正義中要求賠償或矯正的請求。但高空拋物補償責任不符合矯正正義關聯性要求。矯正正義請求須在某種規范意義上，具有重要關系的當事人間產生。從矯正正義關系原則論，侵權人與因侵權遭受損失的受害人間關系最緊密。除侵權人與受害人之外的其他人均因“關系原則”無法成為矯正對象。質言之，對于侵權案件，矯正正義是對侵權人與受害人間錯誤交易的校正和彌補，矯正對象僅為關聯當事人。高空拋物事件中無法明確侵權人，意味著矯正正義無法在關聯侵權人與受害人間糾正。

矯正正義是在違反意愿交易過程中追求的正義。侵權案件中，矯正正義通過剝奪侵權人利益以使雙方回歸到交易前的利益狀態。矯正正義要實現算術比例公正，即交易者間得失達到適度平衡。“以相關所得和所失來表達這種雙極性，矯正正義突出了特定的原告和特定的被告，使一個人的義務對應于另外一個人的權利。”[4]當交易中雙方利益失衡，矯正正義關注利益從一方重新回到另一方的過程。一定意義上，矯正正義即調整或取消已發生的交易。高空拋物補償責任在無法找到侵權人前提下，將建筑物使用人利益轉移給受害人，但建筑物使用人與受害人無關聯性。因此，高空拋物補償責任違反矯正正義的關聯性原則，無視矯正正義交易雙方的特定性，將無關聯他人列為矯正對象。同時，違反從交易得利方向交易失利方的利益轉移規則，將不特定當事人利益轉移給失利方、將非交易方利益向交易方中的一方轉移。高空拋物補償責任將交易者間的糾正擴展為無關者與交易者（一方）間的糾正，違背矯正正義基本要求，超出矯正正義基本內涵。

（二）背離平等者間分配正義

矯正正義是侵權法的哲學根基，但侵權法在肯定矯正正義同時也立足于分配正義。當矯正正義無法實現侵權法目標時，侵權法理論開始通過分配正義筑基，為侵權責任正當化提供支持。20世紀以來，“人們不再從侵權行為本身而是從受害人所遭受的損失中尋找責任的基礎，受害人被置于侵權法的核心地位。”[5]甚至有學者認為，侵權責任不是“對過錯的懲罰，而是對損失的救濟”[6]。基于分配正義，侵權法理論更關注受害人損失。高空拋物補償責任立足點即彌補受害人損失。

分配正義核心內容是社會應得，“社會應得理論反對為了增加社會公平而剝奪私人財富，反對從根本上去觸動或改變人的自然所得”[7]。高空拋物中“可能加害的建筑物使用人”（以下簡稱“可能加害人”）的經濟利益是合法利益，即社會應得。高空拋物補償責任將具體侵權人責任強加于“可能加害人”，剝奪私人財富，違背分配正義的社會應得理論。分配正義具有兩層內涵，第一層是分配標準正義，第二層是具體分配正義。分配標準正義是具體分配正義的基礎；當分配標準有失正義時，任何具體分配均是不正義的。基于分配正義理念，高空拋物補償責任站在受害人損失角度，在受害人與“可能加害人”間分配利益。“可能加害人”以建筑物為標準劃分，以“物”為標準判斷“行為”，區分侵權行為乃至區分加害人，本身即非正義。受害人與“可能加害人”間的利益分配標準不正義，必然導致高空拋物補償責任在具體分配上不正義。

分配正義關注風險性活動負擔與利益的公平分配。正義分配是平等分配，“不平等的分配是不正義的。”[8]在高空拋物致害責任中，受害人、“可能加害人”與其他公眾平等，不應因身份、地位等不同，而產生不平等情形。高空拋物補償責任以“建筑物使用人”這一特定“身份”區分受害人、“可能加害人”與其他公眾，將“可能加害人”置于受害人與其他公眾之下。高空拋物補償責任以身份區分，剝奪被預設為侵權人的利益彌補他人損失，違背分配正義平等原則。

二、高空拋物致害責任的目標選擇

（一）填補損害目標的不正當性

無論補償，還是賠償，均是對受害人的損失填補，補償可無原因、無理由，賠償則一定有原因。賠償強調賠償人與受害人間事前因果關系，強調賠償人的違法性基礎。高空拋物補償責任是在無法建立賠償責任、補償人不存在違法情形前提下的責任承擔，補償人與受害人間無事前因果關系。因此，有學者認為，補償責任并非真正意義上的侵權賠償責任[9]，甚至認為補償責任并非侵權責任[10]。在無法確定賠償責任情形下，高空拋物以補償責任替代之，其根源未變——填補受害人損失。學界為高空拋物補償責任的正當性提供三方面論證，即損失分擔論、損害預防論、公共安全論，但這些論證均無法為高空拋物填補損害責任提供正當性支持。

損失分擔論認為，同情弱者是民法的人文關懷，是侵權責任的基本規則。因此，應由建筑物使用人負擔受害人損失。同情弱者需要以民法的平等精神為基本前提。高空拋物補償責任不顧平等要求，將建筑物使用人與受害人置于不平等地位。在這種不平等基礎上建立的結果又何談公平？此外，損失分擔論強調高空拋物補償責任“有助于受害人的救濟”“在權利救濟和行為自由之間，更應當選擇前者”[10]。侵權法協調侵權人行動自由與受害人權利保護，但建筑物使用人中絕大部分為非侵權人，侵權法不能在其行動自由與受害人權利保護間選擇或協調。即使為救濟受害人，也不應僅選擇作為部分的建筑物使用人而應選擇全體人民。因全體人民力量一定“強”于建筑物使用人，擁有更加充分的力量同情弱者。可見，損失分擔或抑強扶弱觀點無法為高空拋物補償責任提供正當性根據。

損害預防論認為，最接近高空拋物致害事實者是建筑物使用人，因其可采取措施預防損害發生。高空拋物致害特殊性在于難以發現加害人，讓建筑物使用人承擔補償責任有助于激勵其自證清白，協力找出真正加害人。損害預防論核心依據是：在信息不對稱情況下，“連坐”可有力激勵事后發現違法行為[11]。損害預防論顯然不符合社會現實。首先，最接近損害的不一定是建筑物使用人，甚至直接加害人亦為他人。其次，期待無組織的建筑物使用人一致采取措施預防高空拋物僅可停留在理論上，并不具有現實性。通過此方式“逼迫”建筑物使用人自證清白以免責，更是“疑罪從有”在侵權法上的惡性發展。最后，高空拋物補償責任無法激勵建筑物使用人找出加害人。相反，建筑物使用人為自身利益最大化，“彼此間舉證證明他人未實施加害行為的積極性喪失”[12]。高空拋物致害責任前提是信息不對稱即加害人不明，損害預防論不直接致力于信息對稱（明確加害人），而期望建筑物使用人自行發現加害人，顯然方向錯誤。

公共安全論認為，高空拋物威脅公共安全，為維護公共安全可犧牲部分人利益以遏制加害行為[13]。公共安全論邏輯上的不自洽性明顯。損害發生前的公共安全威脅，在損害發生后轉變為具體受害人的利益損失而不再是公共利益損害，法律應在加害人與受害人間尋求利益平衡。損害發生后，因加害人不明威脅不特定公眾利益即公共利益。損害發生后，因加害人不明而放棄追究，是否有將責任轉嫁給他人的理由？顯然沒有。若允許轉嫁責任，則未解決案件均可將責任轉嫁給一定區域內的其他人。公共安全論的不自洽性還體現在：自認為犧牲部分人利益即可遏制加害行為，維護公共安全。實際上，即使將一定區域內所有人定罪也無法實現維護公共安全目的。因加害人不明而由其他人替代承擔責任，對于遏制加害行為來說，百害而無一利。在有人“背黑鍋”的前提下，加害人可能繼續加害行為。犧牲部分人利益即可維護公共安全，無論在刑事案件，還是侵權案件中，均為不切實際的想象。

高空拋物補償責任將加害責任轉嫁給建筑物使用人，無法獲得普遍認同和一致尊重，根本不具正當性。無論如何論證——損失分擔論、損害預防論，還是公共安全論，均無法為不正當的高空拋物補償責任提供正當依據。

（二）預防損害目標的合理性

《侵權責任法》第87條立法初衷不僅要充分救濟受害人，還要預防高空拋物發生。如楊立新教授所言，《侵權責任法》第87條的依據之一即更好地預防損害、制止高空拋物[14]。立法者希望由可能加害的建筑物使用人承擔責任，產生對高空拋物的厭惡感，從而采取預防措施。但此條款立足點錯誤，導致事實上預防目標落空。高空拋物不一定是建筑物使用人所為，激勵對象錯誤。此外，激勵的前提是公平正義。立法結果實現救濟受害人目標，卻違背預防損害發生的初衷。值得肯定的是，立法中體現出對預防高空拋物損害的重視。

立足于損害發生后的責任分擔，則事前預防難以實現。高空拋物補償責任為適例，在默認“加害人不明”前提下僅關注事后損害填補。立足于事前損害預防設計侵權責任，即使事前預防失效仍可繼續損害填補設計。簡言之，實現填補損害和預防損害目標必須立足于事前預防而非事后填補。預防損害發生是當代侵權法發展新趨勢。我國《侵權責任法》第1條也明確提出預防損害的立法目的。尤其對不可恢復損害而言，侵權人填補損害責任對受害人而言于事無補。

高空拋物致害責任應以預防損害為目標，這由高空拋物損害后果極嚴重的特殊性決定。高空拋物損害往往不可恢復，堅持傳統民法“填補損害”思想，賠償加害人損失缺乏現實意義。“填補損害”以“損害可填補”為前提，賠償損失的前提是對損害的可彌補性預設。如損害不可彌補、不可恢復仍堅持填補損害，必然產生“事實上的‘無法填補’與理論上的‘必須填補’”之間不可調和的矛盾[15]。這種不可調和的矛盾中，事實上的“無法填補”不可更改。質言之，損害無法彌補時，堅持“填補損害”違背客觀事實。

高空拋物致害責任的特殊性更在于“加害人不明”。主張民事權利的基本要求是“誰主張、誰舉證”：受害人主張自身權利，必須舉證加害人。“加害人不明”成為高空拋物致害責任難點。所謂“加害人不明”即受害人無法證明或難以證明加害人身份，這是高空拋物事件在“誰主張、誰舉證”上的天然缺陷，高空拋物補償責任回避了“加害人不明”問題，以“填補損害”為目標，實際上是對加害行為的縱容。“加害人不明”不等于沒有加害人，只是加害人利用有利條件“隱身”。只有讓高空拋物人無法“隱身”，才能使加害人“趨利避害”，實現預防高空拋物損害目標。

三、預防目標下高空拋物致害責任向候補責任的轉變

（一）在預防目標下的邏輯轉向

“加害人不明”實質是受害人無法證明加害人身份。因此，高空拋物致害特性可轉述為：受害人缺失證明具體加害人的證據。具體是指因受害人主張權利時，因缺乏證據無法完成“誰主張、誰舉證”責任。所以，“加害人不明→受害人證據缺失→確保證據獲取”是明確高空拋物致害責任的基本邏輯，確保證據獲取成為解決高空拋物致害責任的關鍵。

高空拋物案件的受害人和建筑物使用人難以在事后獲取證據，因受害人、建筑物使用人或路人等主客觀原因，均可能導致刑偵技術無用武之地。高空拋物證據事后難以獲取并不等于事前也難以獲取。對于瞬間發生事實的證據固定隨著計算機技術飛速發展已不是難題。高空拋物證據固定的最佳技術選擇是視頻監控。“加害人不明→受害人證據缺失→確保證據獲取”的邏輯可進一步演化為“加害人不明→受害人證據缺失→確保證據獲取→證據即時固定”，通過監控技術固定證據成為確定高空拋物致害責任的核心。

設置監控設備的成本應由誰承擔？視頻監控表象目的是確認加害人，而實質目的是保障安全。安全保障義務是為彌補傳統直接侵權理論不足發展起來的防范危險義務，適用于不作為侵權，義務人應積極采取措施控制或降低危險[16]。因此，安全監控義務是安全保障義務的應有內涵，安全保障義務人應為安全監控負責，在義務空間范圍內設置監控履行安全保障義務。當高空拋物損害事實發生后，安全保障義務人將視頻監控證據提供給受害人，其對高空拋物的“保障義務”即履行完畢。同時能夠明確受害人與具體加害人間的侵權關系、具體加害人的侵權責任、高空拋物致害責任。如安全保障義務人未固定高空拋物證據，導致受害人無法確認加害人，違反安全監控義務顯然是“無法確認”的直接原因。法律責任是違反義務的不利后果。義務履行需法律責任保障，違反安全監控義務是導致受害人無法追究加害人法律責任的原因，義務違反人應承擔法律后果。此時的安全保障義務人應承擔不利后果，安全保障義務人的這種責任可概括為“候補責任”。因高空拋物致害責任是加害人責任（第一順位責任），未履行安全監控義務導致第一順位責任無法實現時，由安全保障義務人承擔不利后果。相對于加害人而言，安全保障義務人處于“候補”承擔高空拋物致害責任狀態。

安全保障義務人候補責任不同于學術上的補充責任。補充責任是在加害人無力承擔全部賠償責任情形下，由其他過錯人對加害人無力承擔部分予以補足的賠償責任形態[17]。補充責任既包括程序上的補充，也包括實體上的補充，核心內容是實體上的補充。程序補充是指加害人與其他過錯人在承擔賠償責任上的順序，即加害人是第一順位責任人，其他過錯人是第二順序責任人。實體補充是指補足賠償金額，是加害人無法完全承擔責任而轉由其他過錯人承擔的補足責任。在賠償金額上予以補足是補充責任的本質。從程序與實體角度而言，高空拋物候補責任是程序意義上的順序先后，無實體意義上數額的補足。明確高空拋物加害人后，加害人承擔全部責任；無法明確具體加害人時，安全保障義務人承擔全部責任。安全保障義務的高空拋物候補責任是負責或不負責的完全責任狀態。

（二）候補責任的正當性

高空拋物候補責任是安全保障義務人的責任，是義務違反的當然結果。這是高空拋物候補責任的正當性表現之一。相對于高空拋物補償責任將責任強制轉嫁給建筑物使用人而言，強制安全保障義務人通過監控固定證據不僅符合安全保障義務基本法理，更有利于激勵義務人積極履行安全保障義務。要求安全義務保障人設置監控的最初目的為固定高空拋物證據，最終有效預防高空拋物行為發生，從而實現預防高空拋物損害目標。這是高空拋物候補責任第二方面的正當性表現。

高空拋物候補責任的正當性還表現在符合社會經濟效率上。相對于補償責任直接將責任轉嫁給無辜者而言，視頻監控經濟成本低廉，以高空拋物候補責任解決“加害人不明”難題效率較高，安裝監控可解決高空拋物難題，還可解決安全保障義務人義務范圍內如偷盜等其他安全問題。安全保障義務人基于其義務內容也應安裝監控設備，履行安全監控義務。此意義上，安全保障義務人并未因高空拋物問題增加經濟成本。

高空拋物問題實際是建筑物問題，因此，安全保障義務人大部分情形下為物業管理人，或基于物業管理合同而產生的安全保障義務人。學界反對物業管理人承擔責任的觀點主要有二：一是物業管理人能力有限，難以面面俱到；二是物業管理人僅具有一般性安全保障義務，由其承擔侵權責任太過苛刻。第一個觀點不能成立。物業管理人既承擔安全保障義務就應履行安全監控職責，安全監控并非依賴人力而是技術，技術監控下不存在難以面面俱到的問題。第二個觀點也失之偏頗。義務人未履行安全監控義務導致加害人不明而無法落實對受害人的賠償，本身就是安全保障義務人的不作為侵權、間接侵權。“間接侵權人的行為雖然不是導致損害發生的關鍵原因但卻具有間接因果關系。”[18]“間接侵權雖然不直接作用于受害人但通過因果鏈條間接導致了受害結果。”[19]物業管理人未盡到安全保障義務應為其不作為侵權、間接侵權承擔不利后果。因此，這種責任對于物業管理人而言談不上苛刻。甚至可理解為一種義務履行的敦促。

高空拋物被認為是“懸在城市上空的痛”。解決高空拋物之“痛”不能如補償責任一樣默認“痛點”，而應致力于消除“痛點”。加害人不明是事實問題，誰最有可能發現事實、誰的義務最接近事實、誰發現的事實最符合經濟效率，其就應為此事實盡責。履行安全監控義務是消除“痛點”的關鍵。安全保障義務人承擔高空拋物候補責任符合責任與義務一致原則，符合社會經濟效率要求，更有利于實現更符合社會期望的預防目標。

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D923 文獻標識碼：A 文章編號：1672-3805(2017)05-0059-06 收稿日期：2017-09-10