《互聯網廣告管理暫行辦法》的法律解讀

鄭 寧

《互聯網廣告管理暫行辦法》的法律解讀

鄭 寧

《互聯網廣告管理暫行辦法》的出臺因應了互聯網廣告特點，直面互聯網廣告監管的難題，具有積極價值。從價值目標而言，政府對互聯網廣告監管本質上是對言論的一種限制，需要遵循依法行政原則、比例原則，平衡好公民的言論自由與國家利益、公共利益的關系。《辦法》屬于部門規章，權限范圍有限，需要處理好與《廣告法》《行政處罰法》《網絡交易管理辦法》等法律規范之間的關系。

互聯網廣告；暫行辦法；監管

DOI 10.16602/j.gmj.20170009

互聯網廣告是我國傳媒經濟的重要組成部分，對于傳媒的生存和發展起著日益重要的作用。互聯網廣告監管對于保障公民基本權利，公平競爭的市場經濟秩序以及媒體產業的健康發展尤為重要。為回應互聯網廣告監管的現實難題，2016年9月1日，國家工商總局制定的《互聯網廣告管理暫行辦法》(以下簡稱《辦法》)開始實施。《辦法》作為首部全面規范互聯網廣告行為的部門規章，是傳媒業界發布互聯網廣告的重要行動指南。然而學界和業界對于《辦法》的出臺背景、價值目標和法律定性還缺乏系統深入的研究，對實踐操作問題的理論回應不夠，本文主要從法律視角來分析上述問題，解讀《辦法》。

一、 出臺背景

(一) 立法進程回顧

由于當時互聯網技術在我國才剛剛起步，①1994年通過、1995年實施的第一部《廣告法》對互聯網廣告只字未提。隨著互聯網技術的飛速發展，廣告形態也不斷演進。自2011年開始，國家工商總局開始研究針對互聯網廣告的管理辦法。2015年新修訂的《廣告法》中有6個條文涉及互聯網立法，除了在第44條中作出了概括規定之外，還規定了禁止發布的廣告類型、禁止侵犯消費者的隱私權、互聯網信息服務提供者的義務以及違反上述規則的法律責任。

然而，由于互聯網廣告法律關系涉及主體眾多復雜，《廣告法》里難以窮盡所有具體問題，且工商機關是《廣告法》中明確授權的廣告監督管理機關，因此起草互聯網廣告具體規定就順理成章地成為國家工商總局的職責。2015年7月，國家工商總局將《辦法》征求意見稿通過國務院法制辦和工商總局網站向社會廣泛征求意見，并多次組織座談和調研，數易其稿(人民網，2015)。2016年的魏則西事件引發了社會公眾對于互聯網付費搜索監管是否互聯網廣告的熱議。當年6月，國家互聯網信息辦公室就發布了《互聯網信息搜索服務管理規定》。不過，受網信辦的法定權限所限，上述規定沒有對“付費搜索信息服務”和“商業廣告信息服務”這兩個概念作進一步的區分和解釋，付費搜索的屬性仍然不確定。于是，全社會將這一期待寄托于工商總局的《辦法》。幾經修改，《辦法》最終于2016年7月4日發布，9月1日起實施。《辦法》明確了付費搜索的互聯網廣告性質，細化了《廣告法》中的相關規定，完善了互聯網廣告監管的法律規范。

(二) 辦法的出臺背景

分析立法出臺的背景，有助于我們深刻理解立法的理論邏輯和制度邏輯。黨的十八屆四中全會指出，良法是善治之前提。一部良法應該能夠尊重客觀規律，積極回應現實需求。筆者從兩個層面來分析《辦法》的出臺背景：一是互聯網廣告的特點，這是尊重客觀規律的層面。立法者在起草立法時，首先要對立法調整對象的特點和規律有深刻的把握，并在此基礎上對法律關系主體的權利、義務、責任進行合理設計和安排。如果罔顧調整對象的客觀規律，制定出來的立法往往科學性不強，執行效果也會大打折扣。二是互聯網廣告監管面臨的諸多難題，這是回應現實需求的層面。立法不是空中樓閣，缺少問題意識和現實關照，立法就會流于形式。

1. 互聯網廣告的特點

互聯網廣告的特點主要有以下三個方面：

(1) 覆蓋面廣、信息量大。互聯網具有連接一切、超越時空的特性，互聯網廣告信息能夠隨時傳播到全球各地，被互聯網用戶隨時隨地瀏覽。傳統媒體的廣告容量是有限的，如報刊要受制于版面、廣播電視受制于播出時段和時長；但是互聯網卻能夠容納海量的內容和信息，可以采用文字、聲音、影像、圖片等豐富的表現手段，具有傳統媒體無可比擬的優勢。這一特點導致互聯網廣告數量龐大，形式多樣，跨越國界，大大增加了監管的難度。

(2) 互動性強、精準投放。傳統媒體的廣告信息傳播是單向的，消費者接收的內容是由廣告主和廣告發布者設定好的，自主選擇的余地很小。隨著大數據、云計算等互聯網技術的不斷發展，互聯網廣告可以通過統計分析互聯網用戶的瀏覽記錄來預測其興趣，按照每個用戶的偏好為其量身定制廣告，實現了供求雙方信息流的雙向互動，而且用戶還可以對互聯網廣告發表評論，具有更精準的傳播效果，這也是互聯網廣告市場規模不斷擴大，遠超傳統媒體的重要原因之一。當然，這種特點也會帶來隱私權保護的擔憂。2015年南京中院終審判決了國內首例cookie應用與隱私權保護的案例——朱燁訴北京百度網訊科技公司侵犯隱私權案，正是百度未經用戶明示同意進行的廣告個性化推薦所引起的爭議。②

(3) 制作成本低、計費方式靈活。與傳統廣告相比，互聯網廣告發布平臺特別是社交媒體平臺注冊和發布成本低廉，個人微信公眾號、微博號(包括加V)都是免費注冊的，企業微信公眾號也只需要300元認證費，朋友圈發廣告更是舉手之勞。互聯網廣告的制作過程也很簡單。經過短期學習，一個非廣告專業的人士也可以自如運用免費H5軟件制作出精美的廣告。用文字形式發布廣告更是易如反掌，稍微用點創意和心思，可以在一篇文案中植入不易被人察覺的軟文廣告。由于制作周期短，互聯網廣告的信息能夠及時更改廣告信息，與時俱進。例如，在一些熱點事件如“世界那么大、我想去看看”的女教師辭職信、范冰冰和李晨的合影“我們”等出現后，一些品牌紛紛第一時間發布互聯網廣告，借勢進行熱點營銷。此外，互聯網廣告計費方式靈活，有多種計費方式，例如CPM 廣告(按展示計費)、CPC 廣告(按點擊計費)、PPC 廣告(按點擊廣告或者電子郵件信息的用戶數量計費)、CPA 廣告(按行動計費)、CPO 廣告(按銷售計費)等，可以滿足不同客戶的個性化需求(云南省工商局，2016)。

互聯網廣告的上述特性在提高其競爭力之外，也給監管者帶來了考驗。工商機關對于朋友圈發布的廣告、軟文廣告是否為廣告及如何判斷，如何取證、廣告違法所得如何計算等，都存在相當的難度。

互聯網廣告的上述三大特點，使我國互聯網廣告發展迅猛。據艾瑞咨詢(iResearch)研究，2001 年，我國互聯網廣告市場規模僅為4.6 億元，占總體廣告市場的0.6%，在廣告領域初現端倪。2007年，首次突破100億元。2009年全球金融危機，在傳統廣告嚴重萎縮的背景下，互聯網廣告市場仍保持增長態勢，達到207.4億元，同比增長21.8%，占總體廣告市場的10.1%，從100億元到200億元只花了2年時間；2010 年，互聯網廣告市場呈爆發式增長，高達312.9億元，同比增長50.9%，占總體廣告市場的12.9%(iResearch,2009—2010,2010—2011)。2013年，中國網絡廣告市場規模突破1000億(iResearch,2014)，僅僅兩年之后，2015年互聯網廣告市場份額市場規模達2096.7億元，占我國廣告產業48%，同比增長36.1%，是最大和增速最快的板塊，超過廣電報刊四大傳統媒體行業的廣告之和(1743.53億元)(iResearch,2016)，互聯網廣告已經成為媒體產業的重要支柱。

2. 互聯網廣告監管面臨的三大難題

迅猛發展的互聯網廣告，也使監管者面臨著更多嚴峻挑戰，總體而言，我國互聯網廣告主要面臨三個監管難題：

(1) 互聯網廣告的違法率居高不下。根據2015年國家互聯網廣告監測中心監測數據，我國互聯網違法廣告10.6萬條次，廣告總違法率為2.76%，是傳統媒體(0.75%)的3倍以上 (《北京日報》，2016) 。新《廣告法》施行一年來，全國工商和市場監管部門查處互聯網廣告案件約3200件，罰沒款約6700萬元(《人民日報》，2016)。這意味著監管機關需要投入更多的人力、物力、財力來發現和查處案件，大大增加了執法成本。

(2) 互聯網廣告具有很強的隱蔽性。廣告是一個說服和影響受眾的傳播過程。為避免消費者混淆誤認，《廣告法》規定廣告應該具有可識別性。對于消費者而言，識別和判斷傳統廣告并不困難，因為傳統廣告在播放時間、標識等方面廣告特征明顯。而互聯網搜索廣告、朋友圈廣告、植入式廣告等，沒有明顯的廣告標識和利益導向，可讀性、趣味性更強，消費者容易被故事、情節所吸引，從而不知不覺地接受并認同其理念和產品，進而作出相應的行為，起到了更好的廣告效果，加大了監管部門查處的難度。

(3) 互聯網廣告法律關系主體復雜。互聯網廣告涉及多方主體，包括廣告主、廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人、互聯網信息服務提供者等。由于互聯網使制作、經營、發布廣告的行為極大地簡化、合并、重合，因而各主體的界限變得模糊，很多主體的身份發生了競合，導致各方權利義務關系和法律責任的復雜化。例如，廣告主在自己的網站上發布自制廣告，此時廣告主可能身兼廣告經營者和廣告發布者的三重身份；又如，廣告代言人在自己的微博上發布廣告，在沒有和微博平臺進行廣告收入分成的情況下，廣告代言人也是廣告發布者，而微博平臺則是互聯網信息服務提供者。16年12月初，上海部分法院發現，一些律師利用百度競價排名，把自己和法院關聯在一起，如使用百度搜索“普陀法院”，顯示的第一條結果是“普陀法院 某律師”，并附上手機號碼和“勝訴率高！”字樣，最右邊用灰色字體標注“廣告”(新華社，2016)。這一事件中，百度作為搜索平臺究竟是廣告經營者、廣告發布者還是互聯網信息服務提供者，需要首先界定清楚。因為不同的主體承擔的責任不同。如果百度沒有參與互聯網廣告的經營，作為互聯網信息服務提供者，就應當及時制止明知或應知利用其信息服務發布違法廣告的行為，否則應當受到《廣告法》第64條規定的處罰(包括罰款、沒收違法所得、停止相關業務)。如果百度是廣告經營者和發布者，則發布的信息使用了國家機關的名義，違反《廣告法》第9條第2項，需要受到《廣告法》第57條的處罰(沒收廣告費用，處20萬～100萬以下的罰款，情節嚴重的，可以吊銷營業執照、吊銷廣告發布登記證件)。

因此，《辦法》在把握互聯網廣告規律的基礎上，對于解決上述互聯網廣告的現實監管難題進行了系統的制度安排，對規范互聯網廣告秩序、保障消費者合法權益具有積極的價值。

二、 價值目標

法的價值目標是“法作為客體滿足主體需要的終極追求，體現了主體對法價值的追求和期盼 ”(楊震，2014)。立法是一種在行為規范設定中體現立法者的價值目標導向的過程。《辦法》的價值目標規定在第一條之中，包括了四項： (1)規范互聯網廣告活動；(2)保護消費者的合法權益；(3)促進互聯網廣告業的健康發展；(4)維護公平競爭的市場經濟秩序。這與《廣告法》第一條規定的目標大體一致，③且都是與公共利益有關。值得深思的是，除了上述公共利益之外，《廣告法》以及《辦法》的立法價值目標中是否應當包含“維護公民的基本權利”這項內容？

讓我們回到廣告的本源，廣告一詞最早源于拉丁文advertere，意為注意、誘導及傳播，后來演變為Advertise，含義也衍化為“使某人注意到某件事”，或“通知別人某件事，以引起他人的注意”(徐進，2014)。廣告的本質是通過特定媒介傳播特定信息，在商品生產者、經營者和消費者之間溝通信息。這種信息的傳遞，從憲法層面來看就是一種言論，因此屬于言論自由的保護范圍。我國《憲法》第35條明確規定了公民享有言論自由，為我國公民的言論自由提供了憲法保障。《世界人權宣言》《公民權利與政治權利公約》《歐洲人權公約》等國際公約或文件也有表達自由的專門規定。言論可以被分為政治性言論、藝術性言論、商業性言論等。大部分廣告都是商業廣告，可歸于商業性言論(Commercial Speech)，這也是本文探討的重點。

從國際經驗來看，與政治性言論、藝術性言論等非商業性言論相比，商業性言論的保護程度較低，換言之，政府有權對商業性言論作出更多的限制。美國聯邦最高法院一開始認為，商業性言論不受憲法第一修正案言論自由的保護④，在1976年弗吉尼亞州醫藥委員會訴弗吉尼亞公民消費者評議會案中，法院第一次明確商業言論受憲法保護，因為第一修正案主要是在民主政體中指導公眾進行決策的工具，而信息的自由流通也正服務于這一目標(US Supreme Court 1976)。但美國最高法院仍然認為，政府可以對商業性言論作出比政治性言論更大的限制 (杰羅姆·巴倫，1995) 。正如史蒂文斯大法官指出，重要的政治性言論享有最高等級的保護地位，而商業性言論和與性有關的猥褻言論屬于次一等級的表達，淫穢性言論和挑釁性言論只能得到最低程度的保護。⑤歐洲人權法院在判決中指出，政府對純商業性廣告的限制享有更大的裁量權，但如果該言論關系到公共利益，則政府的裁量權需要相應限縮。⑥

然而，無論是美國還是歐盟，即便是允許政府對商業廣告作較為寬泛的限制，也認為這種限制本身不能過度。1980年，在中央哈德森電氣訴紐約公共服務委員會案中，美國最高法院提出“中央哈德森標準”,即四步分析法： (1)該表達是否受到憲法第一修正案的保護；(2)限制所稱的政府利益是否是實質上的(substantial)；(3)該限制是否直接促進了上述政府利益；(4)該限制是否比實現上述政府利益所需要的更寬泛(broad)。⑦

歐洲人權法院認為，對表達自由的限制應該符合“三段論”(Three-tiered Test)原則：

(1) 為法律所規定(Prescribed by Law)。首先，限制應當有國內法基礎。其次，這一標準應當符合兩個基本要求：第一，法律必須可充分獲知(Accessible)：就是法律應當要對外公布，使得公民能夠在法律規則所適用的案件中獲得充分指引。第二，可預見性(foreseeable)。法律在表達上應當具體、準確，使人們“可以預見”自己行為的后果。⑧

(2) 有正當的目的(Legitimate Aims)。對表達自由的限制還應當具有正當目的，《歐洲人權公約》第10條第2款明確提到了多個目的，包括國家安全、領土完整或公共安全，防止秩序混亂或犯罪，維護公眾健康或公共道德等，保障他人的名譽或權利，防止披露保密獲得的消息等，維護司法的權威和公正無偏，等。對表達自由的限制至少應當符合以上正當目的之一。

(3) 為民主社會所必需(Necessary in a Democratic Society)。這一要件包含了兩個要點：第一，具有“緊迫的社會需要”(Pressing Social Need)。第二，手段和目的之間相關且充分(Relevant and Sufficient)，符合比例原則(Jacobs et al.,2010)。

基于上述理論分析框架，《辦法》中對互聯網廣告進行監管的行為(如政府對互聯網廣告的違法行為進行處罰，媒介方平臺經營者對違法廣告采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等技術措施和管理措施)，本質上是對個人或組織行使商業性言論的言論自由的一種干預或限制。雖然《辦法》并未直接規定政府對商業性言論監管的限度，但是根據我國行政法的一般原理，對于互聯網廣告監管至少應當符合兩大基本原則：

(1) 依法行政原則

依法行政原則要求行政機關在開展執法和監管的時候，應當嚴格依照法定的權限、程序等規定進行，不得越權和違法。這一原則又包括兩個子原則：

第一，法律優先，是指一切行政活動的法律依據都不得與上位法相抵觸，比如，《廣告法》規定了對互聯網廣告違法行為的處罰幅度是20萬～100萬，則《辦法》只能在此幅度范圍內進行處罰，而不能超過該幅度處罰。

第二，法律保留，是指特定的行政行為必須有法律授權的依據。我國《立法法》第9條規定，有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項屬于絕對法律保留事項，也就是只能由全國人大或全國人大常委會制定法律來規定。如果《辦法》規定互聯網廣告違法的行為構成犯罪，可以判處刑罰，就違反了法律保留原則。

(2) 比例原則

比例原則是行政法上的帝王條款，它包括了適當性、必要性及均衡性三個步驟。行政機關在行使行政權的時候應當考慮手段和目的之間的關系，確保手段能夠達到目的，對相對人造成的侵害最小，同時成本與收益之間成比例(即收益大于成本)。在政府限制互聯網廣告時，應當考慮是否符合比例原則的要求。例如，如果對于某一互聯網廣告違法行為，行政機關只需罰款即可達到監管目的，但卻采取了吊銷營業執照的手段，就是違反比例原則的，因為這一手段對相對人的侵害不是最小的。

因此，商業性言論的保護對于促進經濟自由，推動創新具有重要意義，在我國大力推動“大眾創業，萬眾創新”的政策背景下，互聯網廣告的監管在保障公共利益的同時，還需要平衡好公民的表達自由和國家利益、公共利益的關系，不能顧此失彼。

三、 法律定性

《辦法》本身不是一個孤立的法律規范，而是與其他法律規范密切聯系、共同配合的法律體系的組成部分。因此，我們應當對《辦法》的法律定性進行深入剖析，以明確其法律效力及法律適用規則。

(一) 《辦法》的性質

根據《立法法》和《規章制定程序條例》的規定，從《辦法》的制定主體(國家工商行政管理總局)、制定程序(局務會議通過，局長簽署第87號令公布)和名稱(《辦法》)三個方面來判斷，《辦法》屬于典型的部門規章。根據《行政許可法》《行政強制法》和《行政處罰法》《立法法》的規定，部門規章的權限是非常有限的：

1. 不能設定行政許可和行政強制

設定是指從無到有地新設權利和義務。《行政許可法》只賦予了法律、行政法規、地方性法規、國務院的決定以及省、自治區、直轄市人民政府規章設定行政許可的權利。省級政府規章設定的，只是有效期一年的臨時性行政許可。而部門規章及其他規范性文件一律不能設定行政許可。《行政許可法》之所以取消部門規章的許可設定權，主要原因是避免部門自我授權，為本部門設定或擴大權力 (喬曉陽,2003)。《行政強制法》沿用了這一立法思路，為防止規章濫設強制，該法也同樣沒有賦予規章以行政強制設定權(姜明安，2011)。

2. 有限的處罰設定權

《行政處罰法》賦予了部門規章十分有限的權限，只能設定警告和一定數量的罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規定。根據1996年《國務院關于貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》,部門規章設定罰款的限度不得超過3萬元。

因此，由于處罰的設定權十分有限，《辦法》只在第24、26條設定了兩處處罰。⑨其余五個條文(第21、22、23，25、27條)中雖也涉及行政處罰，但都是準用《廣告法》的相關規定進行處罰。例如，《辦法》第21條規定，違反本辦法第5條第1款規定，依照廣告法第57條第5項的規定予以處罰。而《廣告法》第57條對應的處罰是： 20萬～100萬的罰款、吊銷營業執照、撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請等。由于《廣告法》是高位階的法律，處罰設定權遠遠大于規章，因此，規定了吊銷許可證這樣的對行政相對人影響重大的處罰種類。

3. 不能“任性”而為

針對一些部門規章存在著“任性”限制公民權利、自由和擴大自身權力、權利的現象，2015年修訂的《立法法》第80條新增規定，在沒有上位法(法律或者國務院的行政法規、決定、命令的情況下)，部門規章既不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范，也不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責。因此，在規章中設立信用黑名單、限行、限購、實名制等不屬于傳統的行政處罰范圍內的行為，都屬于違法的事項。

4. 對“暫行”的解讀

值得注意的是，《辦法》前面冠以“暫行”二字，說明立法者對互聯網廣告這一新興事務持審慎的態度。由于互聯網廣告發展迅速，新的模式和形式層出不窮，“暫行”意味著需要立法者意識到該辦法的制度具有一定的實驗性，將在實施一段時間后與時俱進，及時調整。筆者認為，為名實相符，增強行政相對人的可預期性，《辦法》中應當規定有效期(比如兩年)，國家工商總局應當在有效期滿前6個月前對《辦法》的實施效果進行評估，決定是否繼續施行還是進行修改或廢除。理由有二：第一，無論是《立法法》還是中共中央、國務院印發的《法治政府建設實施綱要(2015—2020年)》都規定了立法的前評估和后評估制度，而有效期制度與評估制度有機銜接，有利于提高規章質量，推動立法的更新和進步。第二，國內外均有相關成熟經驗。例如，美國愛國者法中就有設有有效期的日落條款(Sunset Provisions),到期前，政府應當進行評估，決定這些條款的效力。⑩英國規定，法規生效5年后要進行一次評估(UK Government,2015)。2006年《廣州市行政規范性文件管理規定》規定，行政規范性文件應當規定有效期，有效期自發布之日起最長不得超過五年。有效期屆滿，行政規范性文件的效力即自動終止。陜西、湖北、上海、成都、廈門等省市的行政規范也有類似規定。

因此，對待《辦法》這一部門規章，要在整個法律體系中把握它的地位，尤其處理好與上位法和同位階法律規范的關系，具體包括以下三方面：

1. 與《廣告法》的關系

《辦法》與《廣告法》是上位法與下位法的關系。根據《立法法》的規定，《廣告法》是全國人大常委會制定的法律，其效力高于作為部門規章的《辦法》，下位法如果抵觸上位法的話，抵觸部分無效。同時，上位法已經規定的內容，下位法可以直接援引。如前所述，《辦法》中就五次援引《廣告法》關于法律責任的規定。

2. 與《行政處罰法》的關系

行政處罰法作為處罰領域的基本法，其原則和規則對于其他法律中的處罰行為具有調整和規范的作用。例如，2015年11月，杭州一家小炒貨店被市場監督管理部門查出在外墻和展示柜等多處使用“杭州最好”“中國最好”等字樣,最后被罰款20萬元。根據《廣告法》第57條規定，使用國家級、最高級、最佳等絕對化用語，由工商機關責令停止發布廣告，對廣告主處20萬～100萬的罰款。20萬元是此類違法行為處罰的下限，似乎已是從輕處罰了，但社會各界普遍認為罰得過重。究其原因，就是執法機關機械地適用了《廣告法》的規定，而忽視了《行政處罰法》的相關規定。本案中，違法行為發生在《廣告法》實施的兩個月左右，且存在時間較短(外墻廣告剛3天，展示柜時間不到一個月)，當事人主觀過錯小，如果按照《行政處罰法》第5條“處罰與教育相結合”的原則以及第27條“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”，則屬于可以免予處罰的情形。

3. 與《網絡交易管理辦法》的關系

2014年國家工商總局頒布的《網絡交易管理辦法》，與《辦法》為同一主體制定的部門規章，屬于同一位階的法律規范。當這兩個規章的規定發生沖突時，應當適用哪一個規章呢？例如，在管轄問題上，《辦法》第18條規定：對互聯網廣告違法行為實施行政處罰，由廣告發布者所在地工商部門管轄，上述機關管轄異地廣告主、廣告經營者有困難的，可將他們的違法情況移交廣告主、廣告經營者所在地工商部門處理，同時創新性地提出，如果廣告主所在地、廣告經營者所在地工商部門先行發現違法線索或者收到投訴、舉報的，也可以管轄并對廣告主自行發布的違法廣告實施行政處罰。而《網絡交易管理辦法》第41條規定，網絡商品交易及有關服務違法行為由發生違法行為的經營者住所所在地縣級以上工商行政管理部門管轄。對于其中通過第三方交易平臺開展經營活動的經營者，違法行為由第三方交易平臺經營者住所所在地縣級以上工商行政管理部門管轄。上述機關管轄異地違法行為人有困難的，可將違法行為人的違法情況移交違法行為人所在地縣級以上工商行政管理部門處理。

由此可見，兩部規章在管轄方面的規定并不相同，廣告的最終目的是推銷商品或提供服務，互聯網廣告違法行為必然與網絡商品交易行為聯系在一起，當網絡商品交易過程中出現的互聯網廣告違法行為應當適用哪個規章的規定呢？如果按照《辦法》，是廣告發布者、廣告主、廣告經營者所在地工商部門均有管轄權；如果按照《網絡交易管理辦法》，則是違法行為的經營者所在地或第三方交易平臺經營者住所地有管轄權。

筆者認為，根據《立法法》第92條的規定，對于同一機關制定的法律規范而言，新法優于舊法，特別法優于一般法。相對于《辦法》而言，《網絡交易管理辦法》是舊法，且針對的是第三方網絡交易平臺上所有的違法行為，屬于一般法，《辦法》只針對互聯網廣告這一特殊行為，屬于特別法。因此，此種情況下，應該優先適用《辦法》的規定。

四、 結語

綜上分析，《互聯網廣告管理暫行辦法》的及時出臺回應了新時期互聯網廣告監管的需求，具有創新意義，在這一辦法的具體適用中，監管機關應當注意與上位法以及同位階法律規范的配套和銜接，不越權，不濫權，合比例，平衡好各方利益，并且在實踐中不斷總結經驗和不足，及時進行調整，才能為互聯網廣告的健康發展保駕護航。

注釋

① 1994年4月20日，NCFC工程通過美國Sprint公司連入Internet的64K國際專線開通，實現了與Internet的全功能連接。從此中國被國際上正式承認為真正擁有全功能Internet的國家。參見中國互聯網信息中心(CNNIC)的《中國Internet發展大事記》,獲取自http://www.cnnic.com.cn/hlwfzyj/hlwdsj/201206/t20120612_27415.htm

② 參見南京市鼓樓區人民法院：(2013)鼓民初字第3031號民事判決，南京市中級人民法院：(2014)寧民終第5028號民事判決。

③ 《廣告法》第1條：為了規范廣告活動，保護消費者的合法權益，促進廣告業的健康發展，維護社會經濟秩序。

④ Valentine v. Chrestensen, 316 U.S.52(1942).

⑤ R.A.V v. New Hampshire 315 U.S.686(1964).

⑥ Vgt Verein geger Tierfabriken v. Switerland,(App.24699/94)(2002) 34 EHRR 159, ECHR200-Ⅵ,§ 71.

⑦ Central Hudson Gas & Elec. Corp. v. Public Service Comm’n，447 U.S.557(1980).

⑧ Sunday Times v. The United Kingdom，App.no.6538/74(ECtHR，April 26，1979).

⑨ 《辦法》第24條規定，以欺騙方式誘使用戶點擊廣告內容的，或者未經允許，在用戶發送的電子郵件中附加廣告或者廣告鏈接的，責令改正，處1萬～3萬元的罰款。第26條規定，廣告需求方平臺經營者通過程序化購買方式發布的廣告未標明來源的媒介方平臺經營者、廣告信息交換平臺經營者以及媒介方平臺成員，未履行相關義務的，責令改正，處1萬～3萬元的罰款。

⑩ US Patriot Act.

互聯網廣告違法率約是傳統媒體3倍以上，醫療廣告是違法 “重災區”(2016年3月14日)，《北京日報》，第12版。

新《廣告法》施行一年:罰沒數約4億 明星違規代言少了(2016年9月1日),《人民日報》，第10版。

iResearch：《中國網絡廣告市場份額報告簡版2009—2010年》，《中國網絡廣告行業監測報告簡版2010—2011年》，獲取自http://www.iresearch.com.cn/

iResearch：《2014年中國網絡廣告行業年度監測報告完整版》，獲取自http://www.iresearch.com.cn/

iResearch：《2016年中國網絡廣告行業年度監測報告》，獲取自http://www.iresearch.com.cn/

姜明安(2011)：《行政強制法》的基本原則和行政強制設定權研究，《法學雜志》，第11期，10-11頁。

杰羅姆·巴倫(1995)：《美國憲法概論》，北京：中國社會科學出版社，231頁。

《全國人大法律委員會關于〈中華人民共和國行政許可法(草案)〉審議結果的報告》，喬曉陽主編(2003)：《中華人民共和國行政許可法及解釋》，266頁，北京：中國致公出版社。

人民網(2015年9月2日)：新《廣告法》將怎樣影響你的生活？ 獲取自http://ft.people.com.cn/fangtanDetail.do?pid=11484。新華社(2016-12-20)：《捆綁法院打廣告涉嫌違紀，上海律協調查百度競價排名律師》，獲取自http://news.xinhuanet.com/fortune/2016-12/20/c_1120155248.htm

徐進(2014)：《新廣告設計》，4頁，北京：中國水利水電出版社。

云南省工商局2016 年廣告監管及指導廣告業發展專家型人才培訓班第一課題組執筆人汪洋(2016年12月6日)：淺談新形勢下互聯網廣告的現狀與監管措施，《中國工商報》，7版。

楊震(2014)：《法價值哲學導論》，北京：中國社會科學出版社，2004，173頁。

一“最”被罰20萬炒貨店到底冤不冤(2016年3月25日)，《京華時報》，第2版。

Better Regulation Framework Manuel(2015). Retrieved from https://www.gov.uk/government/publications/better-regulation-framework-manual, p.33

Jacobs， White & Ovey(2010). The European Convention of Human Rights， Oxford： Oxford University Press， p.325-238.Virginia State Board of Pharmacy Virginia Citizens Consumer Council ,425 U.S.748(1976).

(編輯：郭鎮之)

Legal Interpretation of Interim Regulation for the Administration of Internet Advertising

Ning Zheng

(Faculty of Literature & Law, Communication University of China)

Interim Regulation for the Administration of Internet Advertising responds to the characteristics and difficult regulatory problems of Internet advertising, which has a positive value. In terms of the goal, the government supervision over the Internet advertising is essentially a limitation of speech, should abide the principle of administration by law and the principle of proportionality, and balance the citizens’ freedom of expression with the state interests and public interests. The Regulation which belongs to departmental regulations, has a limited jurisdiction scope, needs to handle the relationships with other legal norms, such as Advertising Law, Administrative Sanction Law, Regulation for the Administration of Network Transaction.

Internet Advertisement; Interim Regulation; Regulation

鄭寧:中國傳媒大學文法學部法律系副教授。