從審查者角度試論如何提升專利質量

趙冬梅

【摘 要】本文從審查者和使用者的角度論述了何為“高質量專利”，并從審查者的角度出發論述了機構和個人在專利實質審查過程中應采取何種措施提高審查質量，從而提升專利質量，進而做到使用者和公眾的利益平衡，并進一步服務和促進經濟發展。

【關鍵詞】審查者；專利質量；經濟發展

何為高質量專利？角度不同看法不同，國內學者朱雪忠、萬曉麗將專利質量分為兩大類：一是，基于審查者的專利質量；二是，基于使用者的專利質量。審查者評價專利質量，主要是評價專利申請文件是否符合法律規定的標準，通過把握專利審查的寬嚴尺度確保授權專利的整體質量；使用者評價專利質量，無論國家、企業或個人，都是從專利對自身利益的影響出發，考慮專利的法律穩定性、技術重要性或者經濟利益[1]。雖然是“仁者見仁，智者見智”，但兩者又密不可分，相互關聯，專利權的穩定性和合理性是保證其后續能夠獲得經濟利益的基礎，穩定性體現在授予專利權在手續程序中是否能夠繼續得到維持；合理性即獲得授權范圍大小的合理性，也就是專利權人在技術上對社會貢獻與其獲得的保護范圍是否匹配，體現在授權文本上，就要求審查者能夠通過全面的檢索現有技術使其滿足新穎性、創造性、實用性的實質條件確保是否給予權利，全面核查授權文本確保授權范圍清晰、合理，以保持權利的穩定。

審查者要做的就是判斷一份專利申請是否滿足授權條件，如果原始申請文件不符合，需要哪些修改才能符合，在確保無實質性缺陷的條件下，保證申請人能夠獲得合理的保護范圍、穩定的專利權。種種原因，申請文件由于技術創新水平極低或是撰寫失誤、漏洞百出，又或者是為獲得大的保護范圍囊括了大量的現有技術和公知常識，但如果審查員能夠及時發現，并未對其授予專利權，會致使申請人權利喪失，但從社會和公眾的角度，也不會造成“問題專利”的產生，所謂“問題專利（questionable patent或problem patent）”是指那些可能被無效或者其專利權利要求范圍可能過大的專利[2]，盡管專利實質審查只是審查的第一步，后續還有許多救濟程序，但都需要付出大量的時間和成本，如問題專利的競爭對手考慮挑戰問題專利有效性的訴訟費用極高、耗時極長，大大限制了本領域后續的創新。為了提高專利審查質量，筆者認為可以從以下幾個方面入手：

1 個人和機構共同嚴把質量關

上述對于“問題專利”的定義來源于美國聯邦貿易委員會，實際上“專利權利要求范圍過大”也是一種無效的理由，也可能被無效，筆者理解“問題專利”就是不應該被授權的專利，目前我國采取“單一審查制”，就是一件申請只會分配給一個審查員，這就要求審查員提高對每一件專利申請的審查質量，嚴把質量關。

一件發明專利申請是否可以被授予專利權應考察其具備哪些“實質缺陷”和“形式缺陷”；前者主要是考察發明內容是否具備“新穎性、創造性、實用性”，說明書是否公開充分，后者主要考慮授權范圍是否能夠得到說明書的支持，保護范圍是否清晰明確，這也是審查過程中的常用法條。

“實用性”主要是考察技術方案本身，“新穎性、創造性”，則需要審查員在充分檢索現有技術的基礎上進行判斷，因此，充分有效的檢索是確保正確判斷的基礎；但由于個人知識結構和審查經驗有限，并不是每件案子都能夠做到“不漏檢”，可能是最優證據甚至是能破壞新穎性的文件；

“公開不充分”法條最能夠體現“公開換取保護”的專利本質，從這個角度看，審查者和使用者對于“高質量專利”的界定從一定程度來看是相互矛盾的，審查者要求說明書清楚、完整的公開發明的內容，必須使本領域技術人員根據說明書的記載無需創造性勞動就能夠實施或再現，使用者出于種種目的如刻意的隱瞞或有意模糊核心內容打“擦邊球”希望通過最小程度的公開換取最大范圍的保護，但在某些領域這個“度”是很難把握的，如化學領域自身所具有的復雜性、多變性和不可預期性，在審查實踐中出現了很多問題，如輝瑞制藥的“萬艾可”案件，由于涉及重大經濟利益，此案被稱為“中美知識產權領域的經典案例”，其中的爭議焦點問題涉及的法條就是“公開不充分”，該法條是重點也是難點；

權利要求書“得不到說明書的支持”是對授權文本范圍的約束，前述“問題專利”的定義明確提到包括“權利要求范圍可能過大的專利”，在“問題專利”相關領域，為了避開該專利，后續發明人通常采用“繞路”的方式，如化學領域的“馬庫什”通式化合物，通常允許在實施例化合物的基礎上加以合理的概括，但申請人撰寫的權利要求中往往覆蓋了極大的保護范圍，如專利號為2011101043570的專利申請，原始文件權利要求1記載的通式結構為■，每個變量下又限定了多種取代基團，說明書記載的用途是該類化合物可以用于治療癌癥，但制備例和效果例的化合物又非常有限，如果審查員直接進行授權，顯然范圍過大，后續發明人如果不想通過無效或訴訟的方式，就需要避開該通式范圍，嚴重阻礙后續創新；權利要求書保護范圍不清楚是指存在“大約”、“基本上”等含義模糊的詞語或是引用關系不明確等等造成的保護范圍的不清晰，對于這兩個法條的審查，筆者認為根據領域特點，不支持、不清楚的情況往往有共性，如前述馬庫什化合物通常保護范圍較寬，審查員對易導致保護范圍不清楚的詞語也往往比較敏感，如果不是因為不嚴謹、不認真等態度問題，通常都能夠指出授權文本的上述缺陷，但是，目前審查過程中普遍存在的問題很多不是“漏評”，而是“過度質疑”，或是評述理由無實質內容，空話套話堆砌，使申請人無從修改或是根本得不到應該得到的保護范圍。

因此，“單一制審查”中，由于審查員個人知識結構、審查經驗的差異，審查進度、任務量等標準的嚴格要求下，某些申請就可能存在上述若干缺陷，造成“問題專利”的產生，對社會和公眾也極有可能造成嚴重的影響，對此，專利局從上到下也采取了多項措施，如在檢索方面，強調專利審查宗旨要“以三性評判為主線”，在室級層面成立檢索互助小組、各部門各單位進行“檢索橫向交流”等，這就要求審查員個人如果通過全面檢索并未得到合適對比文件的情況下，主動提交該案件，進行必要的檢索互助，避免造成“漏檢”；對于案情較復雜或已經前置、復審撤駁的申請，還需提交層層會審，此外，還專門成立“質量保障組”和“業務指導組”形成完整的質量管理體系，上述方式方法都是將疑難或是爭議案件從“單一審查”過度到“合議審查”，力求做到嚴格把關避免“問題專利”的產生。

2 后續司法程序的反饋

對于一件發明專利，實質審查后還有多種救濟途徑，如被駁回，可以通過復審、訴訟的方式再次爭取權利，我國目前的復審是采用三人或五人“合議審查”的方式，通常都是由審查經驗十分豐富的審查員組成，因此審查過程和得出的結論相對更加客觀專業，因此，應當加強實審部門和復審部門的交流；如案件走向訴訟，還要通過法院的判定，法院對于法律原則和法條清楚的理解也會體現在判決中，作為在后程序，法院的判決對專利審查質量也具有檢驗和指導作用，通過研究這些案例，可以發現基本的司法原則及其對專利法、實施細則和審查指南的理解和運用、法院與實質審查員之間存在的差異，并提出一些在實質審查過程中容易忽視的問題和對法條理解有差異的問題，進而提出恰當的審查策略與方法，促進專利審查質量的提高。

3 設立審查責任機制

目前的實質審查制度中問責機制并不十分完善。結案分為三種類型，授權、駁回或視為撤回，對于駁回案件，如果申請人不服從實審部門的決定可以提出復審請求，對于該類案件會回到原審查部門進行再次審查，如果是由于審查員自身的審查失誤或審查錯誤造成的駁回決定錯誤，相應的會影響審查員的個人評價；但對于授權案件，目前只有授權文本形式問題的更正回案，此類案件的缺陷多為并不影響實質保護范圍的形式缺陷，還有某些錯誤原因是由于說明書的瑕疵導致，還有一些無需修改，該項制度只是在形式上完善授權文本，但卻并無授權技術方案的實質反饋，如成果利用、是否被無效等，也就是說如果駁回一件申請可能會有后續的問責，但如果授權，基本不會有相應的問責措施，而該專利是否就是“問題專利”，審查員也不得而知，因此應當建立專利合理性和穩定性指標，評價標準側重于外部反饋，如侵權訴訟案件的終審判決、無效案件的審查過程和終審判決，是否有外部投訴和公眾意見，將外部質量反饋迅速、暢通的返回實審部門，有助于實審部門進行總結，是審查員本身的問題還是審查標準的問題，是否需要調整審查策略以進一步指導類似案件的后續審查。

4 小結

國家“十三五”規劃綱要把知識產權放到了更加重要的位置，政府工作報告還指出，加強知識產權保護和運用，加快建設知識產權強國，“綱要”納入“每萬人口發明專利擁有量”指標，但在數量進一步提升的基礎上，加快“強國”的建設，更加需要“質”的保障和提高，我局也提出“提升審查能力 助推強國建設”的目標，各審查協作中心、各審查部門均提出了提升審查能力的各項措施，相信在各級機構、各部門、以及審查員個人的努力下，一定會提高審查質量，進一步提升專利質量，為加快知識產權強國建設打下堅實的基礎。

【參考文獻】

[1]朱雪忠，萬曉麗.競爭力視角下的專利質量界定[J].知識產權，2009（4）：7-14.

[2]黎運智，孟奇勛.問題專利的產生及其控制[J].科學學研究，2009，5，27（5）：660-665.

[3]劉啟明.偉哥專利無效案引發的思考[J].中國發明與專利，2010（11）：80-82.

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