論司法實踐中一般侵權準據法的確定

摘 要 我國《涉外民事關系法律適用法》第44條除侵權行為地法外，新增了共同經常居所地和有限的意思自治的法律選擇方法。本文以裁判文書為依據，對我國司法實踐中第44條的適用情況進行歸納分析，并依據侵權沖突法法理，揭示我國侵權沖突法一般規則的“應然”要求，對于提升法院裁判質量具有重要意義。

關鍵詞 司法實踐 侵權責任 案例研究

作者簡介：舒艾琳，武漢大學法學院，碩士研究生，研究方向：國際私法。

中圖分類號：D926 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.194

我國侵權沖突法規則分為一般侵權和特殊侵權的沖突法規則，《涉外民事關系法律適用法》第44條規定：“侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議。”此條文確定了我國一般侵權行為法律適用的規則。隨著近年來法院裁判文書的公開，特別是裁判文書公開上網成為當前司法體制改革的重要組成，為進行案例的統計研究提供了合適的環境。本文研究的主要問題是我國侵權沖突法一般規則的司法實踐，采用類型化案例研究的方法，對適用《法律適用法》第44條的112個案例進行統計分析。

一、案例樣本概況

本文案件樣本通過檢索“《涉外民事關系法律適用法》第四十四條”以及“《涉外民事關系法律適用法》侵權”的方法收集網上的裁判文書，所以這112份裁判文書帶有一定程度的偶然性，但其隨機抽樣的方法以及這些案件遍及16個省級行政區使其具有一定的代表性。 通過對這112份裁判文書的統計、整理，案件主要分布于沿海地區，內陸地區案件主要集中于長江流域地區。各省市審理涉外一般侵權的案件數量大體上按經濟發展好壞的趨勢變化。第44條在司法實踐中主要運用在與公司有關的侵權責任糾紛，海上侵權責任糾紛，機動車交通事故糾紛，財產損害賠償糾紛及知識產權糾紛領域，其所占比例為87.5%。

二、《法律適用法》第44條在司法實踐中的運用

法院在司法實踐中運用第44條適用的法律選擇方法一共有三種，即侵權行為地法規則、有限的意思自治原則和共同經常居所地法規則，另外還有一部分案件法院理由闡述不清，直接適用某一法律。在112份裁判文書中僅有一份判決書中適用的法律為外國法，即上海高院審理的“大友新亞財產損害賠償糾紛案”，其余均適用中國法。這呈現出我國法院在涉外侵權的準據法選擇上傾向于適用法院地法的特點。

（一）司法實踐中侵權沖突法規則適用的一般情況

1. 侵權行為地法規則的司法實踐

從《法律適用法》第1條可看出，《法律適用法》的立法目的與宗旨之一為明確涉外民事關系的法律適用問題，然而本法沒有條款進一步界定何為侵權行為地，第44條中“侵權行為地”這一模糊概念使法官在具體案件中無法準確適用。有的學者認為“中國侵權沖突法沒有確定明確的法律適用規則，當侵權行為發生地與結果地在不同的國家時，可以借鑒《羅馬條例Ⅱ》采用損害發生地法作為準據法。”有的學者認為，“我國《法律適用法》固守陳舊的侵權行為地這一模糊概念。”對于侵權行為地規則的不確定和難以適用的特點，學術界詬病頗多。自《法律適用法》實施以來，我國司法實務界對行為地法規則的適用也存在不同做法。

侵權行為地可以分為侵權行為實施地和侵權結果發生地，其中不區分侵權行為地和結果地的占48%。這48%的案件中的裁判理由對法律適用過程闡釋的公式化、形式化，使得裁判文書沒能達到法院向當事人展現案件事實、法律適用以及裁判結論等信息的作用。其余52%的案件中采用行為實施地連接點遠遠多于結果發生地連接點，可見，在我國司法實踐中侵權行為實施地是確定侵權行為地法的主要考量因素。若侵權行為實施地法和侵權結果發生地法不一致，本文認為，由于《法律適用法》的施行并沒有導致《民法通則》第146條的完全失效，與《法律適用法》第44條規定一致的部分——侵權行為地法規則仍然有效，所以《民法通則》第146條的司法解釋有效，根據此司法解釋的規定法院可以選擇適用侵權行為實施地或侵權結果發生地法律，但這種選擇也不應該是隨意的選擇，而應該根據《法律適用法》第2條規定的最密切聯系原則來選擇與案件具有最密切的聯系的法律。

2. 意思自治原則適用的司法實踐

我國侵權沖突法一般規則首次引入意思自治原則，允許當事人在侵權行為發生后協議選擇侵權責任適用的法律，“幾乎所有的學者都贊同侵權領域引入意思自治原則，實現法律適用法立法的現代化，”然而“侵權行為之債，本來即屬于與當事人的合意無關的債權，在確定其成立及效力的準據法時，通過當事人的意思來追求連接點的做法是否有必要？”“《法律適用法》第44條雖然力圖在法律適用的客觀性和靈活性之間尋求平衡，但囿于立法技術上的瑕疵，這一意圖在實際適用中很難實現。”因侵權之債是法定之債，對當事人意思自治進行時間上的限制是十分必要的，就時間上的限制，《法律適用法》司法解釋一第8條規定在“一審法庭辯論終結前”，但有些學者認為應將時間限定在第一次開庭之前。法院在審理涉外侵權案件過程中，當事人協議選擇侵權責任的準據法的時間均為庭審中，雖然學者們認為侵權行為發生后庭審前當事人作出法律選擇既確保公平也不會造成司法資源的浪費，結合實際情形，侵權行為發生后，處于完全的利益沖突狀態的雙方當事人往往難以達成的法律選擇協議，但在庭審中可能為了提供司法訴訟效率而達成一致意見。

3. 最密切聯系原則適用的司法實踐

最密切聯系原則是在《法律適用法》第一章第2條進行了原則性的規定，有的學者基于其在整部法律中的位置，認為“最密切聯系原則的規定同樣適用于涉外侵權領域。”但這一條款只是概括性地提出最密切聯系原則作為《法律適用法》的一般原則，沒有具體條文的闡述，最密切聯系原則在我國能否用于涉外侵權領域還有待商榷。隨著全球國際私法的發展，“在涉外侵權法律適用的二元價值追求中，在正義的前提下，立法和司法越來越關注法律適用的公平結果。”追求公平的結果導致各國對最密切聯系原則運用也愈發青睞，特別是美國及歐洲國家。我國侵權沖突法一般規則在立法層面上未明確最密切聯系原則的適用，在這112份裁判文書中，也沒有一個案件采用最密切聯系原則確定侵權責任的準據法。由于最密切聯系原則并沒有明確的標準，法官對最密切聯系的運用無法準確把握，并且我國法官的專業素質也有待提高，賦予他們較大的自由裁量權，無法平衡當事人間利益關系，導致不公正判決的作出。

（二）司法實踐中侵權沖突法規則適用的特殊情況

1.知識產權侵權糾紛沖突法規范的錯誤選擇

樣本總體中知識產權侵權糾紛案件包括著作權糾紛、商標權糾紛以及網絡域名糾紛三種，其中商標權糾紛占80%。在十個知識產權糾紛案件中，有三個案件正確選擇沖突法規則確定準據法，其中一個案件在二審中糾正一審錯誤地適用第44條“侵權行為地法律”，而選擇適用第50條“被請求保護地法律”；其中兩個案件在確定準據法時采用分割的方法，將知識產權糾紛分割為知識產權侵權和不正當競爭，對知識產權的侵權責任適用第50條，對不正當競爭適用第44條分別確定其準據法。其余的案件均直接地適用第44條來確定準據法。《法律適用法》第44條與第50條屬于一般侵權和特殊侵權法律適用規則的關系，根據“特別規定優于一般規定”的適用原則，知識產權侵權責任的沖突法規則應優于一般規則的適用。在進行案例統計分析的過程中，有關知識產權侵權糾紛中70%的案件依據第44條確定準據法，由于這部分案件在整個知識產權侵權糾紛中所占比例較大，所以法院在知識產權領域法律適用上不太恰當的做法需要及時加以糾正。

2.《法律適用法》第44條與其他條款的援引關系

法院在運用《法律適用法》第44條審理涉外侵權案件時，經常與《民法通則》第146條一起確定侵權糾紛的準據法，下面就“張某某機動車交通事故責任糾紛案”進行闡述。該案中關于法律適用的判決理由為：“涉案事故發生在中國襄陽市，各方當事人均同意適用中國法律審理本案，依據《民法通則》第146條和《法律適用法》第44條的規定，柯某依中國法律提起訴訟，而其他當事人并未提出任何異議，故襄陽市中院享有管轄權，本案適用中國法律。”

因本案中雙方當事人采用意思自治原則選擇適用中國法，《法律適用法》第44條中有“協議選擇”的規定，而《民通》第146條對侵權責任沒有引入意思自治原則，兩者規定不一致；根據《法律適用法》第51條：“《民法通則》第146條、第147條，《繼承法》第36條，與本法的規定不一致的，適用本法。”且本案侵權行為發生的時間在《法律適用法》實施之后，故應適用第44條而不能援引《民法通則》第146條。在這類將意思自治原則作為法律選擇方法的案件中，只能援引《法律適用法》第44條；但將侵權行為地法規則作為法律選擇方法的案件，則由于侵權行為地法規則在這兩個法律條文中的規定一致，所以可以同時援引這兩條。

《法律適用法》第44條是我國涉外一般侵權沖突法的規則，確定了以侵權行為地法為一般規則，共同經常居所地法和意思自治原則為例外的原則，根據第44條在司法實踐中的適用情況，法院在處理涉外一般侵權糾紛的案件時應注意三點：（1）人民法院在運用行為地法規則時，應將其細分為侵權行為實施地和侵權結果發生地分別進行判斷，若兩者不一致，則根據最密切聯系原則選擇準據法。（2）知識產權侵權為特殊侵權，因《法律適用法》第50條對其有專門的規定，《法律適用法》第44條在這類糾紛中沒有適用的余地。（3）應注意《法律適用法》第44條與《民法通則》第146的關系，對于選擇侵權行為地法規則作為法律選擇方法的案件可以同時援引這兩條，但對采用意思自治或共同經常居所地法作為法律選擇方法的案件則只能援引《法律適用法》第44條。

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