網絡服務提供者的著作權間接侵權責任研究

摘 要 近年來，網絡服務提供者成為作品著作權的間接侵權者的責任承擔問題成為研究熱點。網絡服務提供者的著作權間接侵權責任的概念有其特殊內涵，其理論依據主要有收益與風險均衡學說、控制力學說和過錯主義學說；國外對網絡服務提供者的著作權間接侵權責任研究較早，我國起步較晚；網絡服務提供者的著作權間接侵權責任的構成要件有三個方面，承擔責任的方式主要有兩種。

關鍵詞 網絡服務 提供者 著作權 間接侵權 責任

作者簡介：呂瑩，中國政法大學法學院，碩士研究生，研究方向：知識產權法。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.174

現代網絡技術能夠有效支撐社會經濟發展，為人們生活工作提供巨大便利，互聯網+的思維模式與發展路徑日益滲透到社會的各個層面。憑借現代網絡技術，人們不僅進行高效率、高速度、覆蓋廣泛的文件傳輸、信息搜索、傳播數據以及構建公共存儲空間，更為重要的是，各行各業通過有效地與現代網絡技術融合，徹底改變了行業發展和創新的傳統模式，一場極其深刻的整體性變革正在發生。

但與此同時，一個嶄新的問題擺在人們面前，那就是網絡服務提供者在造福網絡作品加速傳播的同時，也會成為作品著作權的間接侵權者。近年來，網絡服務提供者的著作權間接侵權責任問題時有發生，在一定程度上成為遏制網絡著作產品創新的重要因素。因此，網絡服務提供者的著作權間接侵權責任如何界定，應當承擔什么性質的責任就成為當前亟需研究的關鍵性法律問題。

一、網絡服務提供者的著作權間接侵權責任的概念

在網絡環境中，侵犯著作權人“信息網絡傳播權”是著作權侵犯行為的主要表現。當網絡服務提供者未經許可向大眾傳播作品時，即構成對權利人專有權利的侵害，應當承擔責任，這是一種直接侵權的行為。但是，在更多的情況下，網絡服務提供者往往不直接參與作品的信息網絡傳播行為，因此并不侵害權利人信息網絡傳播權，但因為其常為構成直接侵權的第三方網絡用戶提供必要的傳輸技術或鏈接平臺而造成對權利人的間接侵權。在此種情況下，網絡服務提供者盡管未對權利人形成直接的權利損害，但卻為直接的侵權行為起到了幫助作用，此時網絡服務提供者的著作權間接侵權責任就會產生。

由于網絡服務提供者并不直接參與侵權行為，而是為直接侵權提供便利的技術條件。此時追究網絡服務提供者的責任就需要有兩個前提：第一，確實存在直接侵權行為；第二，網絡服務提供者存在可歸責性 ，可歸責性主要體現在網絡服務提供者主觀上存在可歸責事由。

進一步從著作權法理論中存在的直接侵權與間接侵權進行分析，可以知道，間接侵權的特點在于行為人本身并不參加損害權利人專有權利的活動，但卻從侵權的準備階段或幫助階段為直接侵權的順利達成提供了條件，或者從侵權的結果上給予了積極的影響。它的法律根基來自于傳統侵權法理論中的幫助、教唆以及替代侵權 。據此，網絡服務提供者對直接侵權的幫助作用成為構成侵權必不可少的條件。例如侵權用戶對某作品的網絡傳播離不開網站的公開發表和搜索定位，離不開網絡傳輸服務者的技術服務?？梢哉f，通過對著作權間接侵權責任進行研究，對于明確網絡服務提供者的著作權間接侵權責任更具有現實意義。

因此，在現代網絡環境下，網絡服務提供者往往為直接侵權的用戶提供了技術手段，當其在主觀上存在可以歸責的事由（即過錯）時即構成間接侵權，應當承擔所謂的間接侵權責任，按照民法中的共同侵權責任理論中的幫助和教唆侵權責任處理。

二、網絡服務提供者承擔著作權間接侵權責任的理論依據

網絡服務提供者承擔著作權間接侵權責任的理論依據源自幾種學說，主要有收益與風險均衡學說、控制力學說和過錯主義學說等。

收益與風險均衡學說從網絡環境本身的特點出發，認為在互聯網行業中收益與風險一向并行，更快、更便捷的訪問使得網絡服務提供者有機會獲得更多的收益，但與此同時也會增加更多的著作權侵權風險，即網絡用戶極有可能利用互聯網侵犯他人權利。因此，網絡服務提供者作為一種收益平臺，就應當在取得收益的同時也承擔著風險，有可能會承擔一定的侵權責任 。

控制力學說是侵權法領域的理論，認為為了預防損害的發生，應當由形成危險及風險的一方承擔責任 。在網絡環境中，網絡服務提供者作為連接網絡用戶和權利人的服務平臺起著橋梁的作用，因此也更加有能力控制、預防侵權行為的發生。

過錯主義學說則從行為人的主觀心態出發，認為網絡服務提供者在網絡傳播過程中具有其他主體所欠缺的技術措施，并對網絡內容具有適當的審查義務，當其未盡到對于內容合法與否的審查義務時，就在主觀上存在一定的過錯，因此應當為網絡用戶的侵權行為負責。

網絡技術便利了作品的傳播，使得更廣泛的群體能夠更快地了解作品，但同時也使網絡侵權普遍化，這對于維護公民的著作權無疑是一個全新的挑戰，因此法律有必要也有責任對網絡服務提供者這個新興群體做出一定的約束。與此同時，法律又不能過分限制網絡服務提供者，例如，要求網絡服務提供者對網絡內容進行嚴格審查和內容過濾將導致該行業偏離本來的商業目的，并且從長遠看也不利于互聯網戰略的推廣 ，甚至違背了基本的言論自由等人權。

三、國內外網絡服務提供者的著作權間接侵權責任制度的法律現狀

關于網絡服務提供者的著作權間接侵權責任制度的立法在我國起步較晚。2006年，國務院出臺的《信息網絡傳播權保護條例》第一次系統地規定了網絡服務提供者的責任限度。條例的最大亮點是區分了不同的網絡服務提供者的免責前提，并且仿照美國《美國數字千禧版權法》（DMCA）規定了通知——刪除規則。由于它同時又是在傳統共同侵權責任理論基礎上形成的，因此對于網絡著作權責任制度的創新和發展有重要意義。該條例中規定的通知——刪除規則的具體含義是，當權利人認為其對某作品的專有權受到侵害時，可以向網絡服務提供者發出侵權通知并要求對方及時采取一定的技術手段阻止自身損失。提供者一經收到必須即刻利用技術手段防止權利人損害的擴張，這樣即可使自己免于承受法律上的不利后果。

在國際社會，美國和歐盟始終是信息網絡技術發展的佼佼者，解決網絡著作權侵權問題的經驗也遠比我國豐富。尤其在美國，日益發展的網絡環境使美國在立法和司法實踐中逐漸形成了獨樹一幟的制度，如“避風港”規則等。在歐洲大陸，歐盟作為最大的經濟共同體，在著作權的保護方面進行了多方面立法和國際條約的制定工作。歐盟的立法特點是，通過歐盟理事會和委員會等決策機構制定各種條例和指令，具體的立法方案和執行方法則須由各成員國自行規定。這體現出了歐盟對各成員國國內法律的引導作用。

四、網絡服務提供者的著作權間接侵權責任的構成要件

（一）間接侵權行為

按照我國通說，侵權責任的構成要件主要包括侵權行為、損害事實、行為與事實之間的因果關系以及行為人的主觀過錯。網絡服務提供者所承擔的責任的特殊性體現為兩個方面，其一，其行為具有“間接”性質；其二，主觀過錯的認定需要結合一定程序（典型如通知——刪除規則）加以認識。

網絡服務提供者承擔責任的行為基礎在于其構成了間接侵權，并在具有過錯的狀況下幫助、促成他人實施了受專有權保護的行為。要明確網絡服務提供者的行為性質，首先應當正確認定間接侵權行為與直接侵權行為的區別。

根據著作權法的規定，如果某種特定行為可被納入專有權利的領域，那么除非另有規定，否則任意實行該行為的主體屬于對該權利的直接侵權 ，在此情況下無需考慮其主觀狀態，行為人一旦構成對權利人專有權利的侵權則必須承擔停止侵害、返還收益的責任，如果存在主觀過錯還應當按照案件具體情況賠償經濟損失。而倘若某種行為根本不屬于著作權法所規定的某項專有權利所制約的范圍，那么當然不構成直接侵權，只有在該行為客觀上以幫助、教唆等形式促成了直接侵權，主觀上存在可以歸責的過錯時，才可認定為間接侵權。

在網絡環境里，當網絡服務提供者的行為并未侵害權利人的信息網絡傳播權，而是對第三方的直接侵權行為起到了幫助或教唆等促成作用，且主觀上存在可以歸責的過錯時，構成間接侵權，應當承擔間接侵權責任；而當其行為構成直接侵害權利人的信息網絡傳播權時，無論主觀上存在過錯與否，都構成直接侵權，承擔直接侵權責任。目前我國仍然適用民法上的共同侵權責任制度來調整網絡服務提供者的法律責任 。為了解決實踐中的新情況，《最高院信息網絡傳播權民事糾紛司法解釋》從網絡服務提供者的行為模式、引誘機制等多方面認定了教唆和幫助的行為特征。

隨著時代的發展，網絡服務提供者的類型愈發多樣，它包括但不限于網絡接入服務提供者、網絡空間提供者、搜索引擎服務提供者、傳輸通道服務提供者等媒介 。在實踐當中，深層搜索/鏈接網絡商的活動性質容易引發爭議。該類服務突破了傳統的搜索和鏈接模式，能夠利用先進的電腦程序，使公眾不需要離開原來的網站界面就可以獲取或者下載第三方網頁的內容。服務者僅僅是從其他網站轉移了數據，并非直接對作品進行了復制和傳輸 。這都給界定網絡服務提供者的間接侵權責任帶來了不斷增加的難度。

（二）主觀過錯

網絡服務提供者必須存在主觀過錯才能承擔法律責任，否則對這個市場群體而言要求過于嚴苛。根據現行規定，過錯包括網絡服務提供者對直接侵犯信息網絡傳播權行為的“應知”和“明知”。但是，我國的立法和司法實踐中曾對網絡服務提供者過錯的認定產生巨大的分歧，因此有必要按我國法律沿革過程，并在借鑒國外相關規則的基礎上深入論證和分析。

間接侵權的危害性在于它為直接侵權提供了更便利的技術途徑，使用戶在網絡匿名的庇護下可以肆意妄為。規定間接侵權責任既可以使權利人在缺乏追溯侵權用戶責任渠道時獲得法律救助，同時也能夠避免直接侵權行為的產生并最大限度地消滅其惡果 。在一般情況下，網絡服務提供者在網絡服務中只起到傳輸或者展示平臺的中介作用，并不直接參與信息的傳播行為，因此只有在網絡服務提供者存有能夠歸責的法定理由（故意或過失）時，才能依據客觀侵權狀況承擔責任 。當侵權行為未發生時，網絡服務提供者扮演著網絡中介服務者的角色，只要在其可以控制的限度內保證信息的合法性即可；一旦發生了著作權侵權的情況，并且網絡服務提供者已經知曉了侵權行為的發生時，網絡服務提供者不應當故意擴大權利人的損失，在可以采取技術措施的情況下就應當對他人的合法權益盡合理的注意義務，采取切斷鏈接或刪除侵權信息等技術措施。而違背了這樣的注意義務時，就意味著其存在主觀上具有可歸責性，理應擔負責任。

我國從未以無過錯責任原則來處理過網絡服務提供者的侵權問題。2000年《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條曾規定了網絡服務提供者如果存在幫助、教唆等間接輔助著作權侵權行為時，應當按照共同侵權責任的分配方式來處理。在民法理論上，共同侵權的前提條件是數個加害人均有過錯，或為故意或為過失 。因此，該條實際上確立了過錯責任原則。但是這樣的規定較為晦澀，2009 年的《侵權責任法》第六條才更為清晰地確立了一般情況下的過錯責任原則，并成為認定網絡服務提供者過錯的法律根源。

（三）損害事實與因果關系

損害事實的出現是責任承擔的前提。在涉及網絡服務提供者的著作權案件中，損害事實主要表現在權利人的信息網絡傳播權受到損害。那么信息網絡傳播權被侵害會對權利人帶來何種損害事實？

根據司法實踐中的案例，提起訴訟的權利人多為唱片公司、電影公司等對藝術作品享有著作權的主體，也包括作家、學者等以個人方式出現的權利人。在市場經濟條件下，該類權利人通過網絡途徑傳播自己的作品，不僅能夠擴大社會知名度，同時能夠獲得更多的商業機遇。然而目前網絡傳播速度越來越快，一旦其信息網絡傳播權受損，權利人將會在較短的時間內損失大量的經濟利益。

因此，損害事實往往表現為權利人減少的潛在商業收益，以及權利人為維權而付出的合理費用。法院在處理此類案件時，應當意識到權利人的商業性質，同時結合作品的傳播途徑、在公眾中的影響力等因素綜合判斷損害事實的大小。

幫助者之所以與加害人承擔連帶責任，原因在于其幫助行為與加害行為共同造成了損害結果的發生 。對網絡服務提供者而言，則必須保證雙重的因果關系，也就是說，直接侵權用戶和網絡服務提供者兩方的行為與權利人受損之間都務必存在因果關系 。

因果關系的認定在民法理論中歷來爭議不斷，條件說、相當因果關系說、規范目的說等諸多學說眾說紛紜。目前通說為相當因果關系說，它是指某一原因僅于顯示情況發生某結果時，才不能斷定有因果關系 。在網絡環境中，認定網絡用戶的行為與權利人的受損之間存在因果關系是較為簡單的，通常只要用戶未經權利人許可上傳了相關作品等信息，則因果關系就確實存在。然而一般情況下網絡服務提供者在網絡傳輸過程中出于消極被動的地位，并不主動采取措施對信息的合法性進行審查，因此，考察網絡服務提供者的行為與損害事實是否存在因果關系應當主要看其不作為是否能夠引起權利人信息網絡傳播權受到損害的事實。

當網絡服務提供者違反了其所應負的合理注意義務，例如已經收到侵權通知，但卻未在意，繼續放任用戶的侵權行為時，毋庸置疑該消極行動足以引起著作權受損的事實。實際上，這也是判斷網絡服務提供者主觀過錯的過程。當權利人發出的通知已經到達網絡服務提供者手中時，網絡服務提供者應當對通知書的內容進行初步審查和判斷，如果該通知的內容有足夠的理由引起網絡服務提供者的注意，但該網絡服務提供者未對通知書進行認真審核而不予理睬，進而導致了權利人損失的擴大，那么這也說明了其主觀上“應知”侵權行為的存在，具有主觀過錯。因此，因果關系不僅是對客觀事實之間的關系的判斷，同時也需要結合網絡服務提供者是否遵守了合理的注意義務才能進行認定。此外需要注意的是，只有網絡用戶的上傳行為起到了一定效果，侵權事實確實已經發生，才能進一步討論網絡服務者的因果關系問題。

五、網絡服務提供者承擔著作權間接侵權責任的方式

按照我國法律規定，構成侵權的網絡服務提供者應當與直接侵權人承擔連帶責任。在實踐中，由于侵權用戶一般不會采用真實信息在網絡上注冊，具有較強的隱藏性，權利人往往無法通過所持有的證據找到直接侵權人，網絡服務提供者就成為了法律責任的主要承擔者。因此應當了解網絡服務提供者可以承擔的責任方式，并明確其責任界限。

《侵權責任法》第三十六條將網絡服務提供者分為兩種行為模式：第一，網絡服務提供者起初不知道侵權事實，在權利人通知它后仍沒有采取補救手段；第二，網絡服務提供者起初就知道侵權事實的發生。在第一種情況下，網絡服務提供者實際上只從沒有采取措施開始才存在過錯，因此網絡服務提供者只需對自己有責任的部分，即損失擴大部分承擔侵權責任即可。在第二種情況下，網絡服務提供者則對全部損失都具有過錯，因此應當為全部損失承擔侵權責任。但如果網絡服務提供者是因為疏漏而忽視了侵權的存在，那么只對理應知道侵權時的不利后果承擔責任 。在具體的責任承擔方式上，該法第十五條規定了八種形式，包括停止侵害、賠償損失等。

侵權事實發生后，為了最大程度地減輕權利人的損失，網絡服務提供者應當首先停止侵害行為，之后才涉及到賠償損失等問題。權利人的信息網絡傳播權受到侵害時往往涉及具體的經濟損失，網絡服務提供者應當對其進行賠償。在侵權法領域，對于財產損失的賠償原則上應當采用賠償實際損害的原則或是完全賠償的原則，但是出于公平或其他司法政策的考慮，法官可以為之適當增減。財產損失的時間計算標準可以確定在加害行為實施的時間或者損害發生的時間；財產損害的價值標準可以以計算該損害時的市場價值為依據，沒有市場價值的，由法官參照相關因素確定 。因此，在著作權法領域，損害賠償制度也以全部賠償權利人損失為原則 ，同時也應當在一定情況下以自由心證酌量賠償的額度。在網絡環境下，認定損害賠償金額的大小是非常復雜的過程。原因可概括為兩點：第一，互聯網是一個高速傳播平臺，一旦侵權行為發生，由于其傳播速度非?？?，波及范圍非常廣泛，因此侵權行為所影響的范圍很難界定，侵權后果所涉及的賠償數額也就需要綜合多種考量因素加以確定。第二，當事人往往難以提供精確的證據來來證明損失數額。例如某唱片公司對侵權網站的指控僅能基于其行為減少了唱片公司的預期收益，但預期收益的具體數額則不能完全確定。

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