地理標(biāo)志證明商標(biāo)與普通商標(biāo)不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行近似性比對(duì)

鄭立霞

在商標(biāo)的授權(quán)確權(quán)案件中，對(duì)于地理標(biāo)志證明商標(biāo)與普通商標(biāo)是否應(yīng)當(dāng)比對(duì)的問題，國家工商管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)與法院在審理具體案件時(shí)意見并不統(tǒng)一，本文就此發(fā)表個(gè)人觀點(diǎn)，以供探討。筆者認(rèn)為從本質(zhì)上來看，地理標(biāo)志證明商標(biāo)不具有指示商品或服務(wù)來源的作用，其本身屬于某地區(qū)的公共資源，不應(yīng)將具有不同功能的地理標(biāo)志證明商標(biāo)與商品商標(biāo)進(jìn)行近似性的比對(duì)。

一、相關(guān)法律和司法文件解讀

《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》（以下簡稱“指南”）規(guī)定：“……5.當(dāng)事人依據(jù)其在先注冊的普通商標(biāo)主張他人申請注冊的地理標(biāo)志證明商標(biāo)或者集體商標(biāo)違反商標(biāo)法第十三條第三款或者第三十條的規(guī)定不應(yīng)予以核準(zhǔn)注冊或者宣告無效的，不予支持。當(dāng)事人依據(jù)其在先注冊的地理標(biāo)志證明商標(biāo)或者集體商標(biāo)主張他人申請注冊的普通商標(biāo)違反商標(biāo)法第十三條第三款或者第三十條的規(guī)定不應(yīng)予以核準(zhǔn)注冊或者宣告無效的，不予支持。6.當(dāng)事人以他人申請注冊的地理標(biāo)志證明商標(biāo)或者集體商標(biāo)違反商標(biāo)法第十六條第二款的規(guī)定不應(yīng)予以核準(zhǔn)注冊或者宣告其無效的，適用商標(biāo)法第三十條中‘凡不符合本法有關(guān)規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行審理。……”上述規(guī)定比較籠統(tǒng)或難以理解，用通俗的話講就是在審理普通商標(biāo)與地理標(biāo)志證明商標(biāo)或地理標(biāo)志集體商標(biāo)時(shí)，不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行近似性的比對(duì)，在先申請的普通商標(biāo)不能成為地理標(biāo)志證明商標(biāo)或地理標(biāo)志集體商標(biāo)的在先障礙，反之亦然。

《商標(biāo)法》第三十條規(guī)定：“申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告。”上述法條的主要功能是禁止相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。

《商標(biāo)法》第十三條第三款規(guī)定：“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。”該法條是為了保護(hù)在先已注冊的非類似商品或服務(wù)上的馳名商標(biāo)，并且有理論觀點(diǎn)認(rèn)為該法條體現(xiàn)了反淡化的理論，也奠定了禁止產(chǎn)生混淆的理論基礎(chǔ)。

二、法院的相關(guān)判決分析

案例1： （2013）高行終字第1201號(hào)

判決的核心內(nèi)容：《商標(biāo)法》第二十八條（現(xiàn)行《商標(biāo)法》第三十條）規(guī)定：“申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告。”認(rèn)定商標(biāo)是否近似，既要考慮商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關(guān)商標(biāo)的顯著性和知名度、所使用商品的關(guān)聯(lián)程度等因素，以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。引證商標(biāo)由中文“玉露”及圖形構(gòu)成，“玉露”易于為相關(guān)公眾所識(shí)別和認(rèn)讀，系被異議商標(biāo)的主要識(shí)別部分。雖然被異議商標(biāo)和引證商標(biāo)的主要識(shí)別部分均包含“玉露”文字，但被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)在商標(biāo)標(biāo)志的構(gòu)成要素、讀音、含義、整體外觀等方面均存在較大差異。而且，作為證明商標(biāo)而申請注冊的被異議商標(biāo)，其主要識(shí)別部分是作為地理標(biāo)志而存在的“恩施玉露”。地理標(biāo)志的功能主要在于標(biāo)示某商品來源于某地區(qū)，該商品的特定質(zhì)量、信譽(yù)或者其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定。而商品商標(biāo)或者服務(wù)商標(biāo)的主要功能在于區(qū)分商品或者服務(wù)的來源，與使用該商標(biāo)的商品是否來源于某地區(qū)以及該商品的特定質(zhì)量、信譽(yù)或者其他特征是否主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定并無直接關(guān)聯(lián)。因此，在適用《商標(biāo)法》第二十八條（現(xiàn)行《商標(biāo)法》第三十條）對(duì)相關(guān)商標(biāo)是否構(gòu)成使用在相同或類似商品上的近似商標(biāo)進(jìn)行比較時(shí)，不應(yīng)將具有不同功能的證明商標(biāo)與商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)進(jìn)行近似性的比對(duì)。綜合以上因素，被異議商標(biāo)的申請注冊并不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾將其與引證商標(biāo)相混淆，故商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)和原審判決認(rèn)定被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)不構(gòu)成近似商標(biāo)并無不當(dāng)。長沙玉露公司關(guān)于被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成相同或者類似商品上的近似商標(biāo)的上訴理由缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，法院不予支持。

案例2：（2015）京知行初字第3554號(hào)

判決的核心內(nèi)容：《商標(biāo)法》第十六條規(guī)定：“商標(biāo)中有商品的地理標(biāo)志，而該商品并非來源于該標(biāo)志所標(biāo)示的地區(qū)，誤導(dǎo)公眾的，不予注冊并禁止使用；但是，已經(jīng)善意取得注冊的繼續(xù)有效。前款所稱地理標(biāo)志，是指標(biāo)示某商品來源于某地區(qū)，該商品的特定質(zhì)量、信譽(yù)或者其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定的標(biāo)志。”根據(jù)相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人依據(jù)其在先注冊的普通商標(biāo)主張他人申請注冊的地理標(biāo)志證明商標(biāo)或者集體商標(biāo)違反《商標(biāo)法》第三十條的規(guī)定不應(yīng)予以核準(zhǔn)注冊或宣告無效的，不予支持。

本案與北京市高級(jí)人民法院（2013）高行終字第1201號(hào)案件涉及類似的爭議事實(shí)和相應(yīng)法律問題，即在適用《商標(biāo)法》第三十條對(duì)相關(guān)商標(biāo)是否構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)進(jìn)行比較時(shí)，地理標(biāo)志證明商標(biāo)是否可以與商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)進(jìn)行近似性比對(duì)。本案中，根據(jù)被告提交的商標(biāo)檔案可以認(rèn)定，訴爭商標(biāo)是原告作為地理標(biāo)志證明商標(biāo)而申請注冊的。地理標(biāo)志的功能主要在于標(biāo)示某商品來源于某地區(qū)，該商品的特定質(zhì)量、信譽(yù)或者其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定。商品商標(biāo)或者服務(wù)商標(biāo)的主要功能在于區(qū)分商品或者服務(wù)的來源，與使用該商標(biāo)的商品是否來源于某地區(qū)以及該商品的特定質(zhì)量、信譽(yù)或者其他特征是否主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定并無直接關(guān)聯(lián)。因此，在適用《商標(biāo)法》第三十條對(duì)相關(guān)商標(biāo)是否構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)進(jìn)行比較時(shí)，不應(yīng)將具有不同功能的證明商標(biāo)與商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)進(jìn)行近似性的比對(duì)。綜合以上因素，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在適用《商標(biāo)法》第三十條對(duì)相關(guān)商標(biāo)是否構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)進(jìn)行比較時(shí)，將作為地理標(biāo)志商標(biāo)的訴爭商標(biāo)與作為商品商標(biāo)的引證商標(biāo)進(jìn)行近似性比對(duì)不當(dāng)，法院予以糾正。

在上述案件中，法院均明確表示由于地理標(biāo)志證明商標(biāo)與普通商標(biāo)的功能有著明顯的區(qū)別，不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行近似性的比對(duì)。《指南》第5條對(duì)商標(biāo)局進(jìn)行近似性比對(duì)的實(shí)踐提出了不同的意見，本質(zhì)上認(rèn)為地理標(biāo)志證明商標(biāo)與普通商標(biāo)沒有混淆的可能性，不能進(jìn)行近似性的比對(duì)。《商標(biāo)法》第十三條第三款和第三十條是關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)實(shí)踐中運(yùn)用最多的禁止混淆條款，商標(biāo)局在實(shí)踐中對(duì)于地理標(biāo)志證明商標(biāo)與普通商標(biāo)一直進(jìn)行近似性的比對(duì)，但是《指南》和法院最近的判決打破了之前實(shí)踐中的審查標(biāo)準(zhǔn)，引起業(yè)界的廣泛爭議和討論。筆者更認(rèn)可法院的觀點(diǎn)，因?yàn)橛行┑乩順?biāo)志證明商標(biāo)雖然也包括一些具有顯著性的圖形設(shè)計(jì)，但地理標(biāo)志證明商標(biāo)的顯著識(shí)別部分仍是文字部分，從文字的構(gòu)成上看，實(shí)際上是缺乏一般商標(biāo)的顯著性的，文字部分都是公共的資源，指定的商品也是相對(duì)應(yīng)的特色商品，而對(duì)于這樣的商標(biāo)也進(jìn)行近似性的比對(duì)勢必會(huì)脫離地理標(biāo)志證明商標(biāo)的本質(zhì)屬性，將其與普通商標(biāo)歸屬于同一類商標(biāo)，違背立法的真實(shí)目的。

三、關(guān)于地理標(biāo)志證明商標(biāo)與普通商標(biāo)是否進(jìn)行比對(duì)的理論分析

關(guān)于地理標(biāo)志證明商標(biāo)與普通商標(biāo)是否應(yīng)進(jìn)行比對(duì)的問題，筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)比對(duì)，主要理由如下：

（一）地理標(biāo)志證明商標(biāo)與普通商標(biāo)的基本功能不同。

首先，地理標(biāo)志證明商標(biāo)的基本功能是標(biāo)示某商品來源于某地區(qū)，并且該商品的特定質(zhì)量、信譽(yù)或其他特征主要由該地區(qū)的自然因素或人文因素所決定。地理標(biāo)志證明商標(biāo)實(shí)際上僅僅能夠指示符合商品地區(qū)范圍條件的相關(guān)團(tuán)體或協(xié)會(huì)，而并不能區(qū)分商品是哪個(gè)生產(chǎn)廠家生產(chǎn)的。地理標(biāo)志產(chǎn)品是由本地符合條件的不特定數(shù)量的生產(chǎn)者提供的，并沒有辦法指示商品或服務(wù)的特定、具體的來源。普通商標(biāo)的基本功能主要在于標(biāo)示一定商品或服務(wù)來源于某個(gè)特定的企業(yè)。

其次，"地名+品名"是地理標(biāo)志的核心內(nèi)容，屬于當(dāng)?shù)胤蠘?biāo)準(zhǔn)的生產(chǎn)經(jīng)營者全體。地理標(biāo)志的注冊者獲得的不是"地名+品名"文字的商標(biāo)專用權(quán)，而是地理標(biāo)志專用標(biāo)識(shí)的專用權(quán)。例如：西吉馬鈴薯、大澤山葡萄、章丘大蔥、雙陽梅花鹿、榮成海帶、脈地彎蘿卜、三水黑皮冬瓜、膠州大白菜、安溪鐵觀音、涪陵榨菜、金華火腿、紹興黃酒等等。可以看出地理標(biāo)志證明商標(biāo)一般都是由“地名+商品名稱”構(gòu)成，這種商標(biāo)從本質(zhì)上來講并沒有顯著性特征，僅僅只有地名和商品名稱，與普通商標(biāo)有著本質(zhì)的區(qū)別，并不能起到區(qū)分商品來源于哪個(gè)生產(chǎn)廠家的作用，僅僅代表了某一地區(qū)的特性。地理標(biāo)志證明商標(biāo)一個(gè)重要特點(diǎn)是注冊人與使用人分離，證明商標(biāo)的申請主體只能是自然人以外的有關(guān)組織，自然人不得申請注冊證明商標(biāo)，而商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)的申請注冊人則包括自然人、法人和其他組織。地理標(biāo)志證明商標(biāo)的注冊人只能許可他人使用該證明商標(biāo)而注冊人自己不得使用該證明商標(biāo)，商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)的注冊人既可以許可他人使用其商標(biāo)，當(dāng)然也可以自己使用該商標(biāo)。因此，從地理標(biāo)志證明商標(biāo)的最基本的功能來看，其與普通商標(biāo)有著本質(zhì)的區(qū)別，不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行近似性的比對(duì)。

（二）地理標(biāo)志證明商標(biāo)是一種公共的資源，與普通商標(biāo)有著本質(zhì)的區(qū)別。

地理標(biāo)志證明商標(biāo)是標(biāo)示某商品來源于某地區(qū)，準(zhǔn)許使用程序是一個(gè)公平開放的程序，只要當(dāng)事人提供的商品或服務(wù)達(dá)到地理標(biāo)志證明商標(biāo)所要求的標(biāo)準(zhǔn)，履行了必要的手續(xù)之后，就可以使用該地理標(biāo)志證明商標(biāo)，地理標(biāo)志證明商標(biāo)所有人無權(quán)拒絕。有觀點(diǎn)認(rèn)為地理標(biāo)志證明商標(biāo)是為了特定生產(chǎn)團(tuán)體的利益，屬于私權(quán)的保護(hù)。這是有一定偏見的看法，因?yàn)椋乩順?biāo)志證明商標(biāo)本身屬于某一地區(qū)的公共利益，只要符合條件的企業(yè)或個(gè)人均可以加入，管理地理標(biāo)志證明商標(biāo)的相關(guān)協(xié)會(huì)或團(tuán)體不能拒絕。地理標(biāo)志證明商標(biāo)從本質(zhì)上來講實(shí)際上是一種公共資源，與普通商標(biāo)有著本質(zhì)的區(qū)別，普通商標(biāo)本質(zhì)屬于私權(quán)，屬于申請人所有并且可以許可轉(zhuǎn)讓。

綜上，在筆者看來，地理標(biāo)志證明商標(biāo)與普通商標(biāo)在基本功能上實(shí)際還是有著本質(zhì)的區(qū)別，證明商標(biāo)的功能在于證明商品或者服務(wù)的原產(chǎn)地、原料、制造方法、質(zhì)量或者其他特定品質(zhì)，而非在于區(qū)分不同的生產(chǎn)經(jīng)營者。為發(fā)揮證明商標(biāo)自身的功能，在證明商標(biāo)的通常構(gòu)成方式中亦難免包含商品或服務(wù)的通用名稱、原產(chǎn)地、質(zhì)量或者其他特定品質(zhì)等構(gòu)成要素。因此，為了實(shí)現(xiàn)普通商標(biāo)的功能而要求商標(biāo)所具有的顯著特征并不適用于證明商標(biāo)。因此，地理標(biāo)志證明商標(biāo)的功能不在于區(qū)分同種商品的不同提供者，其也不具有指示商品或服務(wù)來源于哪個(gè)特定生產(chǎn)廠家的作用，因此原則上證明商標(biāo)和普通的商品或服務(wù)商標(biāo)之間不應(yīng)互為引證商標(biāo)。