論開發風險及其適用條件

谷素紅

論開發風險及其適用條件

谷素紅

對于開發風險引起的損害制造者是否需要承擔責任是產品責任制度中一個引起廣泛爭議的問題，究其實質，涉及生產者利益和消費者權利的平衡問題。在我國目前特有的國情下承認開發風險抗辯有其現實意義，但須嚴格限制其適用條件。從長遠發展來看，對于一些非常可能造成危險的產品和服務，應堅持嚴格責任的本意，拒絕制造者援引開發風險抗辯，而應通過責任保險制度分擔風險。

開發風險；抗辯；嚴格責任

一、開發風險概述

開發風險，又稱發展風險、發展缺陷，是指產品投入流通時的科技水平不能發現而后又被證明確實存在的缺陷。

開發風險不同于所謂的“工藝水平抗辯”。開發風險并不是說因為以后研制出了更安全的產品就證明原來的產品在進入流通領域時存在缺陷，界定缺陷概念必須考慮時間因素。如此一來，產品就不會僅因為將來研制出的更安全的替代產品而使得原產品被判斷為有缺陷。所謂開發風險，是指產品投放市場時就處于缺陷狀態。但生產者可以辯解說，當時的科技水平不能使他合理地發現缺陷。開發風險涉及的是缺陷的合理可發現性問題，而不是有關爭議產品的額外安全措施問題，開發風險與排除已知危險毫無關系。工藝水平也并不是指當前工業實踐的平均水平，而是指在產品流通時，依據當時通行的安全標準、該產品不屬帶有缺陷類的產品，即在“工藝水平抗辯”中，產品的危險是已知的，只是無法以現有的技術加以克服。

但是，開發風險與工藝水平抗辯確實聯系緊密。在產品設計之初，生產者通常是在比較了產品的有用性與危險性的基礎上才決定是否生產該產品，但問題是，產品的許多危險在設計之初是無法認識到的（開發風險），即便有所認識但技術上無法克服（如系統缺陷，涉及工藝水平抗辯），但隨著時間的推移、科技的發展以及測試手段的改進和設備的更新，原來合格的產品便成為了缺陷產品。而在工藝水平抗辯的情況下，當時無法克服的已知危險由于技術革新而得到部分或全面攻克，產品變得更好，進而使得當時的合格產品也變得有不合理之初，并且在現有技術條件下，原產品也會被判定為有缺陷。

那么，開發風險引起的損害制造者是否需要承擔責任呢？這是產品責任制度中一個有爭議的問題。反對者認為，如果在嚴格產品責任中允許該抗辯，無異于閹割了嚴格產品責任的主要內容，同時嚴重背離了嚴格責任保護消費者的政策宗旨。歐共體委員會曾明確指出，如果免除生產者對開發風險引起的損害責任，其后果是由消費者來承擔因為生產者的生產活動所致不明風險造成的損害［1］。贊成者則認為，采納該抗辯有利于維護傳統侵權法中的公平原則，有利于減輕企業壓力，鼓勵新產品的研究與開發工作，推動科學進步和技術創新。如完全拒絕采納該抗辯，將造成潛在責任的不確定因素，而且有可能帶來災難性的后果，會打擊制造商的技術創新和科技投入的積極性，引發嚴重的低效率，甚至引發責任保險危機，導致企業破產。

值得注意的是，我國《產品質量法》第四十一條將開發風險列入了產品責任的免責事由，規定生產者在此情況下免于承擔缺陷產品致人損害的侵權責任。2009年頒布的《侵權責任法》沒有明確規定開發風險的責任承擔問題，但在第四十六條、第四十七條明確規定了產品投入流通后發現缺陷的，產品的生產者和銷售者的售后義務，包括采取警示、召回等補救措施以及措施實施不力的侵權責任，以及在明知產品存在缺陷的情況下仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。從文字角度理解，《侵權責任法》這兩條的表述均是指缺陷能夠得以發現的情況。但是，如果缺陷未能被發現，生產者就不應該承擔責任。這其實是從反面支持了《產品質量法》中的允許開發風險抗辯的原有規定。

然而，產品責任作為一種嚴格責任，如果在缺陷能夠認定的情況下生產者對此仍無需負責，似乎有違嚴格責任的本意。雖然嚴格責任并不等同于絕對責任，但在強調企業社會責任的今天，在科技附加值不斷飆升的今天，為了防范企業因追逐經濟利益濫用該抗辯，采用不成熟的所謂“先進”技術損害消費者利益的情形出現，并且鑒于發展缺陷所致損害的重大性，須嚴格限定開發風險抗辯的適用條件。具體而言，涉及到產品投入流通的時間、科學技術水平、危險的可認識性、合理危險與不合理危險的界定即缺陷的認定等重大問題。

二、開發風險抗辯的適用條件

（一）必須是產品投入流通時不能發現的缺陷

之所以以產品投入流通的時間為界是建立在控制論基礎之上的，因為在投入流通之前，產品是處于生產者的控制之下的，生產者有義務并且有能力防止損害發生。基于此，即便在研發、生產的時候還不能發現產品的危險，但在流通之前能夠發現的，生產者都不能主張開發風險抗辯。同時，產品的流通是一個持續的過程，如果之后的科學技術能夠發現危險并確定缺陷的存在，應該以科學技術所能發現之前的最后一次流通的時間為界限。對此界限之前投入流通的產品，制造者原則上免除相應的侵權責任，但必須采取警示、召回等補救措施，因采取措施不力造成損害的，仍需就損害結果承擔相應的侵權責任。如果生產者明知產品有缺陷仍繼續生產流通該產品，造成消費者重大損害的，需承擔懲罰性賠償責任。

至于對流通的理解，《斯特拉斯堡公約》第二條第四項規定：“如果生產者已將產品交付給另一人，該產品即為投入流通。”按照國外學者的解釋，“不論是采用出售、出租、出借、寄托的方式，也不論是有償、無償，只要是基于營業而為，即可構成交付。”［2］

（二）必須是產品投入流通時的科學技術水平不能發現的缺陷

確定科學技術水平的方法有二：第一種方法是建立在知識的基礎之上的。這種方法假定：生產者在任何時候都必須掌握有關其產品的所有的信息和技術，即生產者在其生產領域有義務跟上科技的最新發展。與此相對應，生產者應該作出相應的安排，使其制造和銷售的產品在對第三人的生命、身體、健康和所有權不構成（可以避免的）危險的情況下為人所用，制造者僅表明他已做了與其競爭者一樣多的測試或已做了政府條例所規定的最低限度標準的測試，都不是足夠充分的理由，他必須證明在當時的情況下，不可能合理地期望他會發現缺陷。第二種方法是建立在可行性的基礎之上的。這種方法更多地考慮工業現狀而不僅僅是科技知識。在此方法之下的可行性，不僅關注安全要素，還關注諸如成本要素、收益要素、消費者期望以及安全抉擇的可能性等要素。該方法不苛求生產者采用一個造價昂貴到須使其失去可得市場的安全設計［3］。因此，如果生產者能證明其將產品投入流通時產品符合當時可達到的可行的安全設計的情況下，允許對其缺陷產品準予免責。

比較而言，第一種方法顯然更為嚴格，更能保護消費者，也更符合嚴格責任的本意。嚴格責任的理論基礎應是在判定責任承擔時，尤其是那些在產品銷售后才為人所知的風險，不應考慮生產者是否有過錯［4］。究其本質而言，嚴格責任是一種預見義務及結果規避義務嚴格化了的責任，生產者具有“確保極為高度安全性的注意義務”，“以當時最高學問水平實施的……旨在確保安全性的強烈的注意義務”，“應當確保安全性的高度且嚴格的注意義務”［5］，嚴格責任意味著受害人對生產者的過失不負證明之責。

因此，建立在第一種方法下的生產者如果要想成功抗辯，僅證明自己本人在當時處于不知道缺陷的狀態是絕對不夠的，其抗辯的理由必須是缺陷在當時尚未被任何人所發現。因此，如果最終確定危險在此之前已被發現，即使發現的結果沒有被包括生產者在內的其他人所知曉，抗辯也不能成立。維克威爾工程公司訴英國制藥化學公司(1971年)一案就是如此。在該案中，被告英國制藥化學公司向原告維克威爾公司出售了—種化學物品，被告在當時并不知道其所出售的化學物品與水混合會引起爆炸，而爆炸這一事實早在19世紀后期就已被法國科學雜志刊出而近代的教科書卻忽略了，法院據此判定被告應對原告的損失承擔賠償責任［1］88-90。

（三）必須是不能發現的缺陷

對危險的預見可能性問題，以該行為只需具有一般的、抽象性的危險性即可，還是必須具備特別的、具體的危險性等，這因產品的內在危險性程度不同而不同。內在危險性程度越大的產品，比如藥品、合成化學物質型的產品，在結果無法預料的狀態下大量地制造和銷售時，其危害性必定是可以料想的。所以，只需具有一般的、抽象性的危險的預見性就可以了，反之，則需具備特別的、具體的危險性。

“不能發現”并不具有絕對意義，只是在當時的知識條件背景下處于一種未能發現的狀態。開發風險是在產品投入流通時就已現實存在的危險，只是在一段時間內危險并不為人所知。而在此之后，該危險必然是已知的，否則，其他人也無從知道造成損害的具體原因，更不可能產生針對生產者的訴訟。基于未發現的缺陷本質上不能通過充分注意便可發現，更不用說通過合理的注意就可發現了。因此，對于此類缺陷造成的損失不會產生過失責任。

從科學的角度而言，發現缺陷最終或許是可能的，但所需方法可能與行使單純的合理注意義務不一致，在此情形下的缺陷應被認為是不可發現，制造者將免責。而對于那些憑技術能夠發現而仍未實際發現的缺陷，生產者不能提起開發風險抗辯。

（四）該產品必須是缺陷產品

認定產品缺陷的標準通常有 “消費者期待標準”和“危險效用標準”，因此，有關聯地使用二者是妥當的。具體而言，在進行缺陷判斷時，要考慮該產品是否缺乏作為買主的消費者所期待的效用、質量或指示、警告等（缺乏安全性問題）。同時，通過產品的有用性與危險性的比較（例如，比較產品的有用性與必要性、消費者危險預防與避免可能性、制造時或銷售時的技術水平、更好的替代設計的可能性等），檢查是否采取了安全確保措施［5］54。

雖然缺陷的判斷因國家及時代不同而異（較低的經濟水平有降低消費者的安全期待的傾向，因為在安全與廉價之間，拮據的消費者更愿意選擇后者，這樣就可以支付更多的產品），消費者的意識也會有變化，如果不明確產品的安全標準，也談不上責成企業在生產安全對策及產品開發等方面進一步鉆研、努力。因此，在任何情況下，制造人必須承擔遵循法律規定的安全標準以及一般的、技術方面的安全標準的義務。產品必須具備這種“基本安全性”，作為其最低的標準［6］。就開發風險而言，這也就意味著該未能發現的危險是重大的，無論基于何種標準，在確知危險的前提下，該產品都將被認定為是處于缺陷狀態。

三、結語

盡管采納開發風險抗辯有一定的道理，但從保護消費者角度的長遠發展來看，從堅持產品責任是嚴格責任的立法本意來看，對于那些可能造成危險的產品和服務，比如食品、衛生品、化妝品、保健品、醫藥用品、電器服務、家用設施、電梯、運輸工具、機動車輛、玩具和其他兒童用品，即使它是“不可避免的危險的產品”，企業也不應依據開發風險抗辯免除其責，而應該努力建立保險制度以防萬一之危險與危害，這樣做是為了給那些不幸的受害者以賠償，同時將成本在所有消費者中進行分攤。

[1]斯蒂芬森W海維特.產品責任法概述[M].陳麗潔譯.北京：中國標準出版社,1991:88.

[2]王家福.中國民法學·民法債權[M].北京：法律出版社,1991:563.

[3]瑪格麗特·格里菲斯.歐洲經濟共同體產品責任中的瑕疵問題[J].張新寶譯.法學譯叢,1990(1).

[4]杰倫特·豪威爾斯.歐洲產品責任法[J].李東慧譯//梁慧星.民商法論叢.香港：金橋文化出版（香港）有限公司，2001（20）.

[5]籐冢晴生.關于產品責任立法化的就考察[J].鮑榮振譯.法學譯叢,1992(5).

[6]G·馮·威斯特法倫.德國新產品責任法[J].邵建東譯.法學譯叢,1992(3).

F403.7

A

1673-1999（2011）22-0082-02

谷素紅（1970-），女，湖南郴州人，碩士，湛江師范學院（廣東湛江 524048）法政學院講師。

2011-09-10