淺析習慣成為民法法源

沈楊 尹鵬宇

湖北師范大學文理學院

淺析習慣成為民法法源

沈楊 尹鵬宇

湖北師范大學文理學院

2014年11月，黨的十八大四中全會明確提出民法典的編纂，2016年6月，十二屆人大常委會第二十一次會議初步審議了民法總則草案，這標志著民法典編纂工作進入立法程序，也標志著我國民事法律的一次巨大革命的開始。草案中的第10項原則將習慣列為民法的法律淵源列在法律條文之后，這是一項我國民事立法的巨大進步，這一變化的發生有著許多的原因，也會帶來諸多的變革，這篇文章就這兩點做簡單的探討。

民法 習慣 法典

若是不算其他，僅從學術方面來看，全球所有國家的法律體系大體上只有兩種分類——英美法系和大陸法系。兩個法系之間的差異之處有很多，但其中相較而言頗為關鍵的部分即是大陸法系的成文法典占了其法令規范的絕大部分，而英美等國家所使用的主要部分卻是不成文的法律。我國所建設的法律體系于整體而言屬于大陸法系。

自1949年建國以來，我國的法律體系就一直在發展和完善，以求創造一個良好的社會環境，在這過程中獲得了不小的成績。作為與人民群眾日常生活聯系最為密切的法律領域，民法方面的法律文件編纂自然也是我國法制建設的重要內容。建國以后，政府便開始了法律的建設道路，然而卻遇到了諸多困難，這使得這項工作的進度十分緩慢。但是，六屆人大四次會議所通過的《民法通則》仍然是極為輝煌的立法成績，也仍然是民事法律方面的重要立法成果。然而，隨著中國社會的快速發展，原本的《民法通則》對于當代人民的民事權利的保護方面，民事關系的調整方面的缺陷便漸漸顯露。于是一部符合我國國情的民法典的編纂就顯得分外必要和急迫。

近日，十二屆人大常委會第二十一次會議所初次審議并通過了《中華人民共和國民法總則（草案）》（以下簡稱《民法總則（草案）》），這表示我國民法典的編纂邁出了踏實的一步，該草案已在中國人大網公布，并向廣大群眾廣泛征求意見，而我們也可以由此得窺該法律文件的全貌。

一、習慣的概念以及歷史淵源

現今世界上所發現的最古老的法典是古巴比倫的《烏爾納姆法典》，其大約是在前二十世紀左右的時間制定的。在極其漫長的歲月中，這部法典的大部分內容已因種種原因而損毀，所遺留在我們眼前的只不過是一點點歷史的遺跡。然而即便是在這僅剩的殘篇中，我們也可以窺見當時法律體系的一角。

離我們已是十分遙遠的《烏爾納姆法典》雖然具有極大的價值，卻仍然不是人類所接觸到的最初的“法律”的模樣。成文法是奴隸社會發展到了一定階段才出現的已經較為成熟的法律形式，在它之前，人類社會必然存在著更為原始的法的形態。

要尋找這個原始的形態，就要到遠古的原始社會進行探索。

首先，他們確定了朝拜這位主宰的固定方式——一種被稱作“祭祀”的儀式。其次，為了保證不在無意中惹怒神明，各個部族開始禁止族人做一些事情，這些被禁止的行為被稱為“禁忌”。無論是源自自然敬畏的禁忌，還是因為后來的祖先崇拜、圖騰崇拜所產生的禁忌，它們都對人們的行為做出了一定的限制，對人們的生活進行了一定的規范。隨著原始社會的活動越來越豐富和多樣，原本不可觸犯的禁忌在日益復雜的生活里漸漸失去了令人畏懼的神威，一些禁忌被逐步地打破和廢棄，另一些貼近生活的禁忌卻在悄然出現，這些被保留下來的和新出現的禁忌就被吸納進了一個新的范疇——習慣。

而當歷史進入奴隸社會以及后來的封建社會時，習慣并沒有因為“法律”這一新的管理規范而消失，它仍然遺存了下來，并且深深植根于人們的心理和意識，并且在人類的文化走入繁榮之后，習慣與各地的本土文化相結合，這使得其在人們的思想中變得更加根深蒂固，也更符合人們的心理傾向，對實際行為的調整作用也就更加明顯。除了與各地文化結合以外，習慣和成文法也不是完全不可共存的，它與成文法之間也有著極為密切的關系。

而在清末，民初之時，民主制度剛剛確立，政府工作千頭萬緒，社會生活情況十分復雜，對于法律的修訂工作雖然用心卻遲遲未能結束。對于這樣的局面，當時的民國政府決定以習慣暫時作為某些領域的調整規范。比如我國近代的民事活動紛繁復雜，民國政府便在民法典無法及時完成的情況下編纂出《民事習慣大全》，以此規范社會，甚至在后來編纂民法典時也在其中規定民事糾紛在沒有法律和法理可以作為依據時，可以按照社會習慣來判決，可見習慣的地位之重要。那么，在現代社會，習慣是不是可以被視為法律淵源？更重要的是，它以法律淵源的身份被收入到我國現在正在編纂的《民法典》中是否有其必要？

二、習慣對于司法活動的影響

習慣相比于國家所頒布施行的任何制定法都具有更為久遠的歷史背景和傳統積淀，1949年中華人民共和國成立，中國歷史開始了新的階段，但是舊制度和舊政體的結束并不代表過去所存在的習慣和它們一起都歸于過去。幾千年傳承下來的習慣不可能在短短幾十年里就全部消失，哪怕是處在全新的政體之下，只要習慣所賴以生存的傳統文化土壤還沒有消失，習慣就不可能在短期內被改變。

法國大革命是歐洲資產階級革命史，乃至世界資產階級革命史上最為激烈的，這種激烈體現在法律上，就是革命者迫不及待地在法典的編纂中加入了一系列的法治原則，但其成就遠較他們自己當初想象的要小，⑷因為他在無意識的情況下中從以前的制度中保留了許多東西，包括習慣、思想等等，即便是在近代法制史上獲得極高評價的《拿破侖法典》，也在研究中被指出其并沒有給法國帶來什么突破性的歷史變革，反而是在后來做出了許多迎合法國傳統的改變，并以此為根據才逐漸改變了法國社會。與此例相似的還有想要引進美國司法審查制度的西歐國家，以及企圖移植西方先進司法體系的日本，它們在“模仿”的路上其實都失敗了。

[1]萇弘儒.撒拉族婚姻習慣法研究.

[2]金龍.從本案談“風俗習慣在基層審判中的具體適用”.

[3]蘇力.變法、法治及本土資源[M].北京：北京大學出版社.

[4]龐冠群.從社會史到文化史:法國資產階級研究范式的變遷.

[5]金亭亭.論我國法治現代化的“本土資源”路徑.