論法定刑升格條件的實質(zhì)分類

李慶航

(華僑大學 法學院，福建 泉州 362000)

論法定刑升格條件的實質(zhì)分類

李慶航

(華僑大學 法學院，福建 泉州 362000)

我國法定刑升格條件的傳統(tǒng)分類依據(jù)注重升格條件要素的表面化差異性，與德日刑法理論強調(diào)升格條件的實質(zhì)內(nèi)涵區(qū)分迥然不同，后者具有簡約性與明確性，但在司法實踐中仍然存在不足。構(gòu)成要件的違法性是升格條件的形式區(qū)分標準；責任主義原理是升格條件的實質(zhì)區(qū)分標準。區(qū)分純正加重犯與不純正加重犯，能夠更好地從理論架構(gòu)上解決這種既存的弊病。

法定刑升格條件；形式區(qū)分；實質(zhì)區(qū)分；責任主義；純正加重犯；不純正加重犯

一、法定刑升格條件的分類依據(jù)

(一)傳統(tǒng)的分類依據(jù)

費爾巴哈是將構(gòu)成要件引入實體刑法的第一人，他認為構(gòu)成要件不包含主觀構(gòu)成要件而僅包括客觀構(gòu)成要件。[1]俄國早在十月革命之前就已傳入了構(gòu)成要件的概念，但刑法學者在費爾巴哈的構(gòu)成要件概念基礎之上升華加工，進而形成了主客觀相統(tǒng)一的構(gòu)成要件的概念。隨著刑法理論研究的深入，蘇俄刑法學家提出了“犯罪構(gòu)成”，而犯罪構(gòu)成則是犯罪成立條件的總和，由此可見，傳統(tǒng)四要件顯然不是以構(gòu)成要件為基礎的。蘇聯(lián)刑法學者在運用馬克思主義批判大陸法系刑法學的弊端過程中提出了主客觀相統(tǒng)一的原則，并試圖構(gòu)建出社會主義的犯罪構(gòu)成理論。[2]我國刑法理論沿襲了蘇聯(lián)的“四要件說”犯罪構(gòu)成體系，即犯罪客體—犯罪客觀要件—犯罪主體—犯罪主觀要件。但是“四要件說”在認定犯罪過程中不是一種開放的、立體的、階層式的犯罪構(gòu)成體系，其在特定時期存在著鮮明的政治意識形態(tài)與體系上無法彌補的漏洞。

加重構(gòu)成是相對于基本構(gòu)成而言，在社會危害性程度上加重了某個或某幾個構(gòu)成要件，使之轉(zhuǎn)化為罪質(zhì)更深的犯罪。根據(jù)我國“四要件說”的犯罪論體系，加重構(gòu)成犯罪可以分為客體要件加重、客觀要件加重、主體要件加重和主觀要件加重四種類型。與之對應，加重構(gòu)成也可以相應分為侵害客體加重的構(gòu)成、客觀方面加重的構(gòu)成、主體加重的構(gòu)成和主觀方面加重的構(gòu)成。[3](P30)我國刑法學界關于法定刑升格條件就情節(jié)、結(jié)果、數(shù)額、身份、對象、手段、時間、地點、行為等要素而分為九種加重犯。申言之，上述法定刑升格條件有時是在某種加重構(gòu)成犯罪的罪狀中單獨加以規(guī)定，或者在同一加重構(gòu)成犯罪的罪狀中卻出現(xiàn)數(shù)個加重犯罪構(gòu)成，如我國《刑法》第263條搶劫罪中就不同的加重因素分別列舉了八個升格條件。

(二)新型的分類依據(jù)

我國的刑法理論追根溯源，實際上得來于蘇聯(lián)的刑法理論藍本，二者都模糊地把構(gòu)成要件概念與本土的犯罪構(gòu)成混為一談，認為犯罪的實體是不法與有責，刑法的任務是保護法益。相較于德日的構(gòu)成要件是成立犯罪的條件之一，我國的犯罪構(gòu)成等于犯罪成立的全部條件。張明楷教授認為，“倘若將犯罪構(gòu)成作為成立犯罪的全部條件，則要求犯罪構(gòu)成包括主觀要素與客觀要素。而僅將客觀要素或者只將主觀要素納入犯罪構(gòu)成的話，就必然造成客觀歸罪或者主觀歸罪的詬病。”[4]張明楷教授站在客觀主義刑法立場上，整合了德日刑法的三階層犯罪構(gòu)成體系(該當性、違法性、有責性)，①主張不法與有責的二階層犯罪構(gòu)成理論。

通觀我國的刑法理論，加重構(gòu)成與法定刑升格是兩個內(nèi)涵與外延截然不同的概念，兩者的著力點不同，前者傾向于法定刑，后者傾向于構(gòu)成要件。之所以有如此區(qū)別，是因為傳統(tǒng)上來講，所有的升格條件皆是犯罪構(gòu)成要件。眾所周知，法定刑加重與構(gòu)成要件要素變化不是正相關的關系，前者加重，后者不必然改變，反之亦然。德國把加重犯分為構(gòu)成要件的變異與單純的量刑規(guī)則的通例。例如，甲男潛至乙女家中實施了強奸，隨后，又在馬路上偶遇仇人丙女，不顧其幼年子女又當面實施了奸淫。由此推之，前后兩個強奸行為分別構(gòu)成普通強奸罪與加重強奸罪。倘若按照“符合一個犯罪構(gòu)成就是一罪”的原則，那么，兩個危害行為就認定為兩個犯罪。但是，無論刑法理論還是司法解釋僅規(guī)定了一個罪名。由此，張明楷教授根據(jù)法定刑升格條件后的加重犯是否改變了基本行為類型，將刑法分則條文單純以情節(jié)(特別)嚴重、情節(jié)(特別)惡劣以及數(shù)額或數(shù)量(特別)巨大、首要分子、多次、違法所得數(shù)額巨大、犯罪行為滋生之物數(shù)量(數(shù)額)巨大作為升格條件時，視為量刑規(guī)則；而條文中其行為、對象等構(gòu)成要件要素改變了其行為類型的，進而加深了違法性程度，并加重法定刑時，才屬于加重的犯罪構(gòu)成。[5]這種建之于不法與有責的二階層之上的加重構(gòu)成與量刑規(guī)則，缺乏責任主義原則的有效制約。

二、法定刑升格條件的分類標準

(一)形式區(qū)分標準

按照構(gòu)成要件理論，構(gòu)成要件是違法的行為類型，是將侵害某類法益的不法行為進行類型化，具有定型性與違法性的雙重特征，二者是一種表與里的關系，定型性特征是“圖像”，而違法性特征是“實體”。根據(jù)刑法理論通說，認定犯罪應當根據(jù)客觀主義歸責原則，犯罪行為都是有責的不法，遵循由不法到有責邏輯順序，亦即從客觀層面的違法到主觀層面的責任的定罪思路。對于構(gòu)成要件，賓丁認為只是違法性的“征表”，而梅茲格則認為是違法性的內(nèi)在依據(jù)。②因而，在考量構(gòu)成要件要素時，也應該將其實質(zhì)違法性作為判斷基準。因為形式違法性是違反刑法規(guī)范，而實質(zhì)違法性則是侵犯法益。

囿于違法性因素的差異化而致使升格條件產(chǎn)生了形式區(qū)分標準。就傳統(tǒng)的升格條件分類，周光權教授認為，“加重構(gòu)成基于構(gòu)成要件添加了加重要素，塑變成了一種獨立的犯罪形態(tài)。基本犯的既遂與加重構(gòu)成是否成立并不相關。”[6]依據(jù)刑法分則中法定刑的配置來看，加重構(gòu)成有兩種模式：一種是“銜接式加重”，例如《刑法》第274條敲詐勒索罪的規(guī)定；另一種是“交叉式加重”，例如《刑法》第383條貪污罪的規(guī)定。罪刑規(guī)范的目的是保護被危害行為所侵害與威脅的法益。換言之，只要是對法益的侵害或者威脅的行為就是刑法所禁止的犯罪行為。李海東博士認為，“其加重要件是基本構(gòu)成通過增加了加重要素而轉(zhuǎn)化來的。”通俗來講，加重構(gòu)成是在基本犯的基礎上增加了不法要素，即具有超過基本構(gòu)成要件要素的加重要素。

以結(jié)果加重犯為例，即行為人的基本行為造成了超出基本犯罪構(gòu)成的重結(jié)果。例如我國《刑法》第234條故意傷害罪的規(guī)定，基本犯的故意傷害行為過失的造成了被害人死亡的重結(jié)果，構(gòu)成故意傷害罪的加重犯。根據(jù)罪數(shù)理論，亦即“一罪符合一個犯罪構(gòu)成”，那么，故意傷害行為與致人死亡行為則符合兩個獨立的犯罪構(gòu)成，且犯罪構(gòu)成要件的違法類型不同。再者，以侵犯的法益為立場，一種是身體健康的法益，一種是生命的法益。根據(jù)二階層的犯罪論體系，客觀的危害結(jié)果是違法要素，這就意味著，故意傷害罪的結(jié)果加重犯較之于單純的故意傷害罪而言，在不法層面的危害結(jié)果因素上加深了違法性程度。概言之，傳統(tǒng)的法定刑升格條件的形式分類標準，以先符合基本構(gòu)成要件為前提，在沒有修正基本構(gòu)成要件的情況下，單純的增加了其不法層面的要素。

(二)實質(zhì)區(qū)分標準

按照新型的法定刑升格條件的分類，加重構(gòu)成改變了基本的違法行為類型，例如，“持槍搶劫”“入戶搶劫”等，使搶劫行為的基本行為類型發(fā)生了變化，故轉(zhuǎn)化為加重犯。而量刑規(guī)則并沒有改變，比如，“首要分子”“多次”等沒有改變基本的違法行為類型，故是一種單純的裁量規(guī)則。再如，《刑法修正案(九)》中的組織考試作弊罪，立法者基于社會中考試作弊的常態(tài)化行為，結(jié)合責任性與預防性的歸責原則，分別設置了從重處罰情節(jié)：特殊身份的從重處罰、行為次數(shù)的從重處罰、涉案金額的從重處罰，亦即身份加重犯、次數(shù)加重犯、數(shù)額加重犯。[7]德國責任主義原則有別于我國的刑事責任沒有任何實質(zhì)內(nèi)容，而是包括了期待可能性理論，分為積極責任主義與消極責任主義。縱觀國內(nèi)外的犯罪論相關理論，無論德日的三階層抑或二階層犯罪構(gòu)成體系，還是我國傳統(tǒng)的四要件說，判定犯罪行為都是把責任的認定放到最后的位置。責任主義的機能貫穿于犯罪論與刑罰論，不僅是成立犯罪的必備條件之一，起到了歸責之功用，而且在裁量刑罰時為確定刑種、刑量提高了基準。總之，法定刑升格條件的實質(zhì)分類標準為：在加重犯的罪質(zhì)相同的前提下，看其罪責是否堅持了責任主義原理。

筆者認為，加重構(gòu)成與量刑規(guī)則的區(qū)別在于：一是構(gòu)成要件上的變化；二是量刑規(guī)則僅是處刑的裁量依據(jù)。誠如張明楷教授在區(qū)分加重構(gòu)成與量刑規(guī)則時認為，“法定刑升格條件有具體與抽象之分。除了抽象升格條件都是量刑規(guī)則外，具體升格條件還存在加重構(gòu)成。”[5]張明楷教授一貫主張客觀主義刑法立場，對行為人歸責的根據(jù)是客觀的違法事實，而且對客觀事實要具有責任。上述法定刑升格條件的分類中，刑法規(guī)定了犯罪構(gòu)成與量刑規(guī)則，前者具有加重構(gòu)成該當性且違法，后者僅決定法定刑幅度的選擇。綜上所述，法定刑升格條件的分類標準采用形式區(qū)分標準與實質(zhì)區(qū)分標準，就是針對傳統(tǒng)分類與新型分類而言的。傳統(tǒng)分類強調(diào)違法性因素的差異化，而新型分類則強調(diào)升格條件后是否堅持了責任主義原理。

三、法定刑升格條件的分類特征

(一)遞增性

無論是傳統(tǒng)加重犯分類中的情節(jié)加重犯、結(jié)果加重犯、對象加重犯、數(shù)額加重犯、時間加重犯、地點加重犯還是行為加重犯，或是新型升格條件分類中的加重構(gòu)成與量刑規(guī)則，均呈現(xiàn)出違法程度的遞增性。加重構(gòu)成犯是在責任主義視野下的不法與有責的統(tǒng)一體；量刑規(guī)則是單純的構(gòu)成與否問題。如上文所述《德國刑法》第243條的規(guī)定，加重了盜竊罪的基本犯。加重情節(jié)作為抽象的升格條件，其嚴重性程度是由主客觀要素相統(tǒng)一的形式加以體現(xiàn)，進而決定加重刑罰的綜合指標。以張明楷教授所主張的觀點來看，“刑法分則條文中單純以情節(jié)(特別)嚴重、情節(jié)(特別)惡劣以及數(shù)額或數(shù)量(特別)巨大、首要分子、多次、違法所得數(shù)額巨大、犯罪行為孳生之物數(shù)量(數(shù)額)巨大是法定刑升格條件，而行為、對象等構(gòu)成要件要素使行為類型發(fā)生了變化，進而導致違法性增加，并加重法定刑時，才屬于加重的犯罪構(gòu)成。”[5]

筆者認為，法定刑升格條件乃是啟動加重刑罰量的前置條件，加重構(gòu)成修正了基本構(gòu)成要件，增加了違法性因素。量刑規(guī)則雖未修正基本構(gòu)成，但卻出現(xiàn)了更嚴重的危害結(jié)果，故也呈現(xiàn)了違法程度遞增性。例如，我國《刑法》第383條依據(jù)貪污數(shù)額逐漸增大，而正相關地加重刑罰。無論是傳統(tǒng)分類還是新型分類，實質(zhì)上均是基本犯的危害結(jié)果在違法性程度上呈現(xiàn)正相關式的增加。

(二)離散性

刑罰的正當化根據(jù)是責任性與預防性，或言報應性與目的性，其中的報應是責任報應。所謂責任報應，是指行為人對其所做的行為具有責任，并由責任界定刑罰的上限。責任貫穿于犯罪論與刑罰論，既是犯罪成立的條件，又是裁量刑罰的基礎。根據(jù)基本法定刑與升格法定刑罪名一致性，基本法定刑與升格法定刑的根據(jù)均是責任主義，只是后者加深了責任程度而已。以我國刑法分則的罪狀為分析樣本，尚存兩種升格條件：其一，升格條件是加重構(gòu)成，修正了基本構(gòu)成要件，行為人對升格條件具有責任；其二，升格條件作為單純的量刑規(guī)則，未能修正基本構(gòu)成要件，只是處以刑罰的裁量標準。兩種升格條件彼此獨立，互不交叉，具有離散性。例如，我國《刑法》第383條貪污罪與第386條受賄罪的罪狀中規(guī)定的加重數(shù)額，均是單純的量刑規(guī)則，不受責任主義所制約。

(三)耦合性

司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)，法定刑升格條件既包含加重構(gòu)成要件又有量刑規(guī)則，二者相互交織，難以判定，呈現(xiàn)出耦合性。責任主義的機能既體現(xiàn)在定罪中，也體現(xiàn)在量刑中。通常來講，對行為人裁量刑罰受制于責任性限制，亦即責任性制約預防性。而且，根據(jù)客觀歸責主義原則，升格條件中加重構(gòu)成事實必須是可歸責于行為人的客觀事實。我國《刑法》第263條規(guī)定了搶劫罪的八種法定刑升格條件，依據(jù)張明楷教授的定型性標準來看，第四項規(guī)定的“多次搶劫或者搶劫數(shù)額巨大”屬于量刑規(guī)則，其他則是加重的犯罪構(gòu)成。然而，柏浪濤博士在批判張明楷教授觀點時則認為，法定刑升格的條件以違法性標準為標尺，分為真正的不法加重要素與表面的不法加重要素。定型性標準與違法性標準，實質(zhì)上得來于犯罪構(gòu)成的兩大特征，其最大分歧就在于數(shù)額犯中的單次數(shù)額與累計數(shù)額。筆者認為，對于單次數(shù)額由于具有明確性、可知性，應當歸于加重構(gòu)成；而對于累計數(shù)額具有模糊性、未知性，應當歸于量刑規(guī)則。由此可知，“數(shù)額巨大”在司法實踐中可能會出現(xiàn)單次數(shù)額巨大抑或累計數(shù)額巨大是加重構(gòu)成還是量刑規(guī)則的問題，進而導致司法人員缺乏統(tǒng)一的可操作性標準。

四、區(qū)分純正加重犯與不純正加重犯的必要性

(一)純正加重犯

責任主義原理要求行為人對構(gòu)成要件的客觀事實至少具有違法性認識可能性。具體而言，即使危害行為符合構(gòu)成要件全部要素，給所保護的法益造成了侵害或者危險，倘若對行為人沒有非難可能性，故也不能課以刑罰。正如上文提及的“無責任則無刑罰的原則，在保障人權與制約法官自由裁量權中發(fā)揮著重要的作用。”[8]在德國，裁量刑罰時要以責任為基礎，責任主義為量刑提供思想基礎和適用標準。一方面，責任主義要求量刑與責任的程度和大小相適應，即責任大刑罰相應就較重，責任輕刑罰相應就較輕；另一方面，責任主義要求量刑不得逾越責任的限度。由于責任評價的對象是行為，故應當將同行為責任無關的因素排除在量刑時考量的因素之外。因為責任性制約預防性，所以增加預防性的刑量始終不能越過責任性的上限。

所謂純正加重犯，是指在滿足基本構(gòu)成要件全部要素的基礎之上，法定刑升格條件修正了基本犯的構(gòu)成要件，導致基本行為類型有所改變的加重犯。基本構(gòu)成要件與加重構(gòu)成要件是“A+B+C”與“A+B+C+D”的關系，新補充的不法要素“D”具有將構(gòu)成要件特殊化的作用。不法加重要素既包括“質(zhì)”上的變化，也包括“量”上的增加。例如，搶劫罪的法定刑升格條件中“搶劫數(shù)額巨大的財物”與“搶劫軍用物資”都是增加了行為對象，但前者的行為對象僅僅在量上增加了違法性，屬于單純的量刑規(guī)則；而后者的行為對象在質(zhì)上增加了新的違法性，也即侵害了“國防軍事利益”，屬于純正加重構(gòu)成。依據(jù)直接關聯(lián)性原則，倘若基本犯為故意犯罪的未完成形態(tài)，那么，純正加重犯具有未完成形態(tài)。罪責刑相適應原則不僅適用于基本犯而且也適用于加重犯。純正加重犯是一種獨立的犯罪形態(tài)，依附于基本犯而存在，具有相對獨立性的特征。例如，行為人在其密閉的房間內(nèi)未能強奸一女子與在廣場上當眾也未能強奸一女子相比，盡管兩者都是強奸未遂，但是后者比前者多了一個加重要件，即“當眾”。由此，前一行為構(gòu)成一般強奸罪的未遂，而后一行為則構(gòu)成強奸罪的加重犯的未遂。

(二)不純正加重犯

張明楷教授認為，法定刑升格條件應分為具體升格條件與抽象升格條件。就其如何區(qū)分，上文已做闡述，在此不再詳論。而像情節(jié)嚴重(特別嚴重)、情節(jié)惡劣(特別惡劣)等之類的抽象升格條件，張明楷教授則主張作為加重構(gòu)成要件處理。[9]筆者認為，張明楷教授之觀點尚為不妥，正如上文所言，在明確區(qū)分法定刑升格條件的德國，其法律規(guī)定抽象的升格條件進而加重刑罰以及相關范例，只是裁量刑罰的量刑規(guī)則。王彥強博士也認為，“量刑規(guī)則，即刑法中規(guī)定的法定刑升格條件，只是決定量刑幅度如何選擇，而不具備加重構(gòu)成要件的特征。”[10]因此，對于像“情節(jié)嚴重(特別嚴重)、情節(jié)惡劣(特別惡劣)”之類的抽象升格條件，則需要在責任主義視野下，對客觀構(gòu)成要件具有認識的可能性。

所謂不純正加重犯，是指在滿足基本構(gòu)成要件全部要素的基礎上，具備法定刑升格條件就加重基本犯的刑罰，但卻未能修正基本構(gòu)成要件的加重犯。不純正加重犯具有純正加重犯那種加重其刑罰量的刑罰特征，但又區(qū)別于嚴格意義上加重犯。例如，我國《刑法》第383條貪污罪的規(guī)定，貪污公共財物“數(shù)額(特別)巨大”與第383條第2款規(guī)定的對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污數(shù)額處罰。由此可知，貪污罪的法定刑升格后構(gòu)成不純正加重犯。就行為人單次貪污數(shù)額(特別)巨大的升格條件，應當具有認識可能性，亦即堅持責任主義原理，屬于純正加重犯；而多次、連續(xù)貪污的累加數(shù)額犯的升格條件，則不需要具有認識可能性，亦即只要累計數(shù)額達到了加重處罰標準就應當升格法定刑，屬于不純正加重犯。簡言之，純正加重犯與不純正加重犯的實質(zhì)區(qū)分意義在于，將法定刑升格條件作為加重其刑罰量的驅(qū)動器。在司法裁量過程中，有益于法官裁量刑罰的明確性，防止裁量的擅斷性，更好地保障人權。

五、結(jié)語

關于我國法定刑升格條件的區(qū)分，刑法理論界有定型性標準說與違法性標準說。定型性標準說從客觀主義刑法立場出發(fā)，分為加重構(gòu)成與量刑規(guī)則；違法性標準說從是否堅持責任主義，分為真正的不法加重要素與表面的不法加重要素。法定刑升格條件的實質(zhì)區(qū)分，是以犯罪構(gòu)成理論為標桿，以責任主義原理為根基，打破了僅憑一種不明確性的分類標準來劃定升格條件的分類局面。純正加重犯與不純正加重犯，二者在保持與基本犯罪責相一致的前提下加深其罪質(zhì)與刑量，突出了法定刑升格條件后的罪責與罪質(zhì)的特點。

注釋：

①德國三階層的犯罪構(gòu)成體系中，第二階層被稱為“違法性”，又因構(gòu)成要件是違法類型，因此，將構(gòu)成要件該當性且違法稱為“不法”。

②Edmund Mezger，Strafrecht，3.Aufl.，Duncker&Humblot，1949，S.182，轉(zhuǎn)引自：柏浪濤，《加重構(gòu)成與量刑規(guī)則的實質(zhì)區(qū)分》，刊于《法律科學》，2016年第6期。

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TheNatureClassificationoftheConditionsfortheStatutoryPenalty

LI Qing-hang

(Huaqiao University，Quanzhou 362000，China)

The traditional classification of the conditions for the statutory penalty in China depends on the apparent difference of the condition elements. This is very different from the counterpart in Germany and Japan，concerning the nature and connotation，which is much more brief and definite. However，there are inadequacies in the legal practice. To distinguish the pure and impure aggravated offences may solve the problems from the perspective of theoretical framework.

the conditions for the statutory penalty；the formal distinction；the nature distinction；the pure aggravated offences；the impure aggravated offences

2017-03-02

李慶航(1990-)，男，河南濮陽人，碩士研究生，主要從事中國刑法研究。

1004—5856(2017)12—0048—05

D924.13

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2017.12.011

孫 暢