P2P網貸平臺客戶資金第三方存管制度研究

保燕琴

(中央財經大學 法學院，北京 100081)

P2P網貸平臺客戶資金第三方存管制度研究

保燕琴

(中央財經大學 法學院，北京 100081)

P2P網絡借貸是互聯網金融創新的一種典型模式，在我國大力發展普惠金融的背景下有很大的發展空間，但與其蓬勃發展形成鮮明對比的是網貸平臺屢屢發生的“跑路”現象，其中最主要的原因在于P2P網絡借貸平臺對資金有支配權，客戶資金缺乏監管。借鑒證券業客戶資金第三方存管制度可以有效隔離客戶資金，分析“托管”與“存管”的區別以明確第三方存管的概念，厘清各主體間的法律關系，并從目前的實施現狀出發提出適度監管，采用信托機制來強化客戶資金的獨立性，加強行業自律等建議，以保護金融消費者的權益為導向，促進P2P網絡借貸行業的持續、穩定發展。

P2P網絡借貸；第三方存管；資金隔離

一、P2P平臺客戶資金第三方存管制度的原因

(一)我國P2P網絡借貸存在資金風險

個體網絡借貸(peer to peer，P2P)是指借助互聯網實現個體之間的借貸。在網絡信貸中，存在一個中間信息服務媒介——P2P網絡借貸平臺，為借貸雙方提供信息交互的平臺。[1]P2P網絡借貸能夠在很大程度上滿足大眾理財需求和經營消費個貸需求，是普惠金融的有效補充，其便捷、高效、低門檻的融資方式吸引了大量小微企業和個人轉向P2P平臺籌措資金，同時很多投資者為項目的高收益所吸引，這種供求兩旺的狀態使得P2P借貸在國內興起并快速發展。根據網貸天眼研究院提供的數據，截止到2016年11月底，我國P2P網貸平臺數量達到4000余家，2016年的成交總額達到2031.56億元，網絡借貸的行業熱度持續走高。[2]

在P2P借貸蓬勃發展同時，由于P2P平臺的資質良莠不齊，實踐中不斷發生平臺自融、跑路、投資者提現困難等問題，根據上述統計，網絡借貸的問題平臺占57%，正常運營的平臺僅占43%。P2P借貸平臺上的融資者普遍是傳統金融機構的次級貸款人，缺乏有效抵押和保證，因而平臺和投資者都面臨著和借款者信息不對稱的問題；相反，P2P網絡借貸的投資者大部分都是風險識別能力和承受能力低的普通個人，大量問題平臺的出現，使投資人的資金安全受到侵害，P2P平臺也被詬病為“龐氏騙局”“非法集資”“高利貸”，嚴重打擊了投資人的信心，同時也阻礙了網絡借貸行業的發展。P2P平臺出現“資金挪用”和“跑路”的主要原因在于平臺對客戶的交易結算資金有控制權，從而引發了以下兩個方面的問題：

1.P2P平臺自融問題

很多學者認為，自融是指有資金需求的個體或企業，為企業或者關聯企業進行融資。網絡借貸平臺為了增加平臺的流動量，吸引投資人，往往以自融的方式把一個整體的借貸項目分拆成額度、時間不等的小額借貸項目，甚至通過欺詐的方式虛構借貸項目和接待的金額，把資金攬入到實際控制人手中，挪用、轉移資金。[3]

2.資金池問題

很多P2P平臺在沒有對應的借款項目時，已經進行了資金的歸集，形成資金池，如果沒有對時間差和合同條款的嚴格控制，同時缺乏對資金流向的監管，平臺會有挪用中間賬戶結算資金的道德風險。而投資者無法掌握資金的用途、流向信息，無法察覺資金的異常動向。

(二)P2P客戶資金第三方存管的法律依據

面對P2P平臺頻頻發生的侵害投資者權益的行為，監管層不斷推出關于P2P平臺資金管理的監管對策。中國人民銀行聯合十個部門于2015年發布了《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)，《指導意見》第一次肯定了P2P網絡借貸的合法性，并提出P2P平臺客戶資金的第三方存管制度，將存管的主體確立為銀行業金融機構。

國務院辦公廳于2016年10月13日公布了《互聯網金融風險專項整治工作實施方案》，作為上位法規定P2P平臺的自有資金與客戶資金進行隔離，規定建立客戶資金第三方存管制度；P2P平臺不能挪用客戶資金，嚴格落實保護客戶資金安全。這從法律上闡釋了P2P平臺進行資金第三方存管的作用，同時繼續沿用《指導意見》中關于存管主體的規定。但是對于“存管”的概念界定，與實踐中所說的“托管”存在什么區別，符合存管條件的存管主體有哪些，存管的除外規定包括哪些情形？還需要進一步做出解釋。

(三)證券業第三方存管的啟示

我國證券業在發展之初，也經歷了P2P平臺同樣的問題，證券公司也存在券商挪用客戶交易結算資金問題，2005年我國《證券法》將券商存管模式修訂為銀行存管模式，由銀行管理和控制客戶借以結算資金。具體的操作是由證券公司開立客戶交易結算資金匯總賬戶，由投資人開立獨立的資金管理賬戶，存管銀行根據總賬戶和單獨賬戶的資金交易額進行事后核查以發揮監管作用。[4]從防范風險的效果來看，從證券業實施第三方存管制度以來，基本上規范了證券公司挪用資金的違規行為。

P2P平臺引入客戶資金第三方存管是把客戶資金的分賬戶與平臺的總賬戶進行隔離，客戶資金的交易與結算都通過第三方機構來實現。平臺不能支配存管在第三方賬戶中的資金，可以從源頭上杜絕資金池的問題。

二、P2P客戶資金第三方存管的理論與實踐

(一)P2P客戶資金第三方存管的概念與法律關系分析

1.“客戶資金第三方存管”的概念

“托管”一詞最早用于證券交易中，自我國證券市場建立初期，由券商提供對客戶交易結算資金的托管。由于出現大規模的資金風險，開始由特定的金融機構提供專門的資金保存和代為處理有關事宜的服務。[5]由此，“托管”與“存管”的概念發生了分化，2005年在修改《證券法》時，把“托管”統一改為“存管”。托管是指證券公司在金融機構開設大賬戶，將交易資金和風險備付金存放在金融機構，但資金的控制權仍然在平臺，存管機構按照指令劃轉資金，沒有義務監督資金的流向。[6]而“存管”是指投資人與借款人單獨開立個人賬戶，將投資人和平臺的資金進行隔離，強調存管機構接受投資人的委托，行使安全管理客戶資產的職責，需要對客戶資金的流動性和安全性進行監督。

本文亦沿用“存管”的概念，P2P平臺客戶資金第三方存管，是指金融機構接受投資者的委托，對客戶結算資金進行“專款專用”的監督，在保證資金政策性流動的基礎上，安全保管客戶資產，履行監督管理的職責。

2. P2P客戶資金第三方存管的法律關系分析

P2P平臺將其自有資金和投資人資金交給商業銀行存管，目前招商銀行、平安銀行等已經開始嘗試此類模式，資金的流轉過程是：投資人對P2P網絡信貸平臺進行充值，投資人的資金由個人銀行結算賬戶轉入P2P網絡信貸公司專用存款賬戶，在進行交易時，P2P平臺向存管銀行發出支付請求，銀行按照指令將平臺總賬戶中的資金分別匯轉P2P網絡平臺公司的基礎存款賬戶和借款人個人的銀行結算賬戶。[7]

本文通過對實踐的分析和對證券第三方存管的借鑒，對第三方存管的法律關系具體分析如下：第一，投資人與P2P平臺的關系。P2P網絡借貸平臺的法律定位為“信息媒介”，給參與信貸活動的各方提供信息服務。這種報告訂立合同機會及為撮合訂立合同提供服務，由委托人支付相應報酬的合同類型與居間合同最相類似。表現在：(1)居間合同的標的為提供締約服務或媒介服務，促使主體雙方能夠訂立合同；(2)合同主體為委托人與有資格限制的居間人；意思表示真實；(3)居間合同具有有償性和諾成性的特征；(4)居間人的相對獨立性以及居間人權利實現的不確定性。[8]P2P網絡借貸平臺作為中介機構其充當一個居間人的角色，與投資人和借款人形成居間合同關系。第二，投資者與銀行的關系。投資者與銀行之間是交易資金支付和收款的代理關系。銀行按照客戶的委托，根據交易的不同時點履行資金收付的義務。第三，存管銀行與P2P網貸借貸平臺的關系。銀行與P2P網貸平臺之間是合同關系，表現為：為了達成網絡借貸交易，銀行負責向平臺及時傳輸借貸資金的數據信息，保證實時資金交易結算；P2P平臺負責向存管銀行提交交易信息，并保證信息的真實性和暢通性。 存管銀行和平臺按照上述約定履行義務，在此基礎上銀行與P2P網貸平臺形成了監督制約的關系。

(二)P2P平臺客戶資金第三方存管的實踐

1.銀行存管模式推進緩慢

商業銀行作為我國最早開展資產托管的金融機構，法律明確規定了其在證券投資基金等各類資產中的托管職責和義務，在風險控制方面經驗豐富、系統完整。銀行存管模式是法律認可的安全性最高的方式，借鑒證券第三方存管的操作方式，在存管銀行分別開立平臺的總賬戶和個體用戶的分賬戶，以實現客戶資金和平臺資金的隔離，防止平臺挪用資金，同時，要求平臺開立風險備付金賬戶，平臺沒有操作該筆資金的權限，以充分保障客戶資金安全。[9]

從監管規定出臺以來，該模式的實施一直十分緩慢，根據融360的不完全統計，截至2016年9月底，和銀行實現對接的平臺有90余家，占正常運營平臺的百分之四。[10]銀行除了等待監管細則確立外，還有以下顧慮：與平臺對接的技術成本高，而存管收益低；由于平臺的信貸項目本身存在風險，銀行作為存管主體將在一定程度上承擔隱性背書的風險。而對P2P平臺來說，存在著銀行對接的門檻高，如民生銀行對平臺的注冊資本、控股股東、經營狀況都有很高的存管標準；另外，傳統銀行的審慎經營模式使得業務效率相對較慢。因此，很多P2P平臺為了增信和符合政策規定轉而選擇更便捷的第三方支付機構進行資金存管。

2.第三方支付機構自身存在風險

第三方支付機構存管模式是指平臺放棄對客戶交易結算資金的控制權，由第三方支付機構負責資金的清算和管理。第三方支付機構緊跟互聯網金融的發展，具有存管對接的技術優勢，資金結算效率具有比較優勢。但存管建立以來，第三方支付機構是按照平臺的交易指令進行資金結算，實際上是支付通道，并不能發揮資金監管的作用；并且，第三方支付機構自身也存在一定的風險，作為存管主體會加大系統性風險和風險傳導。因此，目前的法律規范中沒有采納這種存管模式。

3.聯合存管模式存在法律風險

聯合存管模式是很多P2P平臺在法律導向下短期內無法實現銀行存管，為了避免資金池嫌疑或增信而采取的存管方式。聯合存管是指在銀行直接存管模式中引入第三方支付機構，具體的操作是在銀行設立平臺的總賬戶，用戶在第三方支付機構開立獨立賬戶，由第三方支付機構負責資金的流轉和結算，銀行事后通過對賬的方式來監管資金。聯合存管模式中第三方支付機構能夠發揮其業務和技術條件優勢，加快平臺和銀行的對接，達到存管的目的。但目前這種存管模式尚未得到監管層的認可，仍然存在法律風險。另外，從外部監管來看，第三方支付機構參與到存管中，不符合穿透監管的理念。

三、完善我國P2P網絡借貸客戶資金第三方存管的建議

(一)對P2P平臺采取適度監管的原則

互聯網金融的生命力在于創新。監管層應當鼓勵互聯網金融企業不斷進行業務創新，并保護創新，促進互聯網金融和整個金融體系的發展。相關法律文件中規定遵循適度監管、創新監管的原則。P2P平臺第三方存管能夠倒逼傳統金融體制進行改革，打破傳統金融機構的壟斷地位，提高資源配置效率，促進小微企業獲得正規、合法的資金來源，促進普惠金融實現。因此，對P2P網絡借貸的監管不能過于嚴苛，監管層對第三方存管創新的形式應當進行實時關注，對那些規范的、誠實的經營模式，采取適度寬松的監管措施。

P2P網絡借貸監管的目標是要充分保護金融消費者的權益，因此要以切實保護客戶的資金安全為導向，網貸平臺的運營資金與出資人、投資者的資金必須嚴格分離，避免資金混同，出借人資金和借款人資金應直接匯入第三方金融機構的賬戶中，由第三方金融機構實行一定程度的監測和控制，對于違規使用的資金不得予以轉賬。[11]防止網貸企業欺詐、挪用客戶資金。

(二)完善P2P網絡借貸第三方存管的立法建議

針對目前P2P網貸銀行的快速發展，相關部門應當積極展開相應的立法工作，將第三方存管制度能夠做出更加細化的規定，明確存管銀行、P2P平臺、投資者和借款人在P2P業務中的權利義務和定位，在保護金融消費者資金安全為導向的基礎上，使P2P平臺回歸信息媒介的法律屬性。

1.將交易結算資金賬戶的管理引入信托機制

要從根本上防止P2P平臺挪用客戶資金，關鍵是要使客戶資金獨立于存管機構的其他資金，在我國目前最可行的途徑是將資金存管關系定位于信托關系，通過信托財產獨立性原則來強化客戶資金的獨立性。[12]按照信托財產獨立性，客戶與第三方存管機構建立了信托法律關系，其賬戶與在銀行的其他賬戶相分離，通過信托財產獨立性來強化客戶資金的獨立性。[13]信托賬戶能夠保證客戶交易結算資金的獨立地位，風險大大降低。

2.明確第三方存管中相關主體的法律關系和責任

目前，實踐當中P2P網貸平臺和第三方雖然形成了存管的關系，但是由于客戶資金的控制仍然在網貸平臺，造成了在網貸平臺“跑路”后，投資人追索無門，蒙受損失。在目前已經制定的法律法規的基礎上，還應當對以下幾個方面做出更具操作性的規定：第一，存管的主體。細化現行法律規定中符合存管標準的銀行業金融的規定，明確第三方支付機構是否具有存管的資格；第二，第三方存管機構應當對對接的P2P平臺進行實質審核，通過確定統一的標準來衡量P2P平臺的系統穩健程度和風險控制能力，建立安全的投資環境；第三，建立和健全監督機制。第三方存管機構應當履行職責，對平臺的定期報告和賬戶流水進行審核，如果發現有損害投資者利益的行為或存在重大風險時，必須及時向監管機構報告和進行信息披露；第四，嚴格落實P2P平臺違規操承擔的法律責任。通過立法或司法解釋規定平臺挪用資金的一般條款，對P2P平臺形成約束，同時拓寬客戶自我維權的途徑。

在制定法律或出臺相關政策時，要明確各方主體在法律責任承擔上的責任劃分，以促使各方有積極主動監督的動力，及時有效地禁止和解決客戶資金被挪用行為，讓遭受損失的客戶能夠找到承擔責任的主體，更好地維護自己的權益。

(三)強化P2P行業的風險管理能力

將客戶資金存管到第三方能夠實現平臺與客戶資金的隔離，有效防止資金池風險和平臺自融，但資金存管并不能防范壞賬風險，確保借貸信息的真實性，因此，建立了資金存管并不意味著是安全的，資金存管對P2P企業的業務經營模式、風險控制能力提出了更高的要求。P2P行業是由金融消費者的推動逐步形成的借貸關系，因此P2P行業要以保護金融消費者的權益為出發點，制定相應的市場準入標準、資金隔離制度、有序破產等制度，開發風險監控的管理體系，依靠強大的系統進行信息共享以預警潛在的風險。自律組織應當明確自律懲戒機制，獨立行使監管職能，在制定相應規范時應當授予自律組織一些具有實效性的權利，如一定的執法措施和手段。

P2P互聯網金融是普惠金融的主力軍。雖然第三方存管面臨著重重困難，但對于P2P網貸平臺來說，第三方存管是挑戰也是機會，規范化的運營有利于提升平臺的信譽，更好地維護投資人的合法權益。正規、合規的平臺才能真正推動網貸行業健康、穩定發展，進一步為我國的普惠金融的繁榮奠定良好的基礎。

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責任編輯：何玉付

2016-12-01

保燕琴(1992—)，女，甘肅民樂人，中央財經大學法學院法學專業2014級碩士研究生，研究方向：經濟法。

F832.4

A

1671-8275(2017)01-0092-04