代孕行為中親子關系認定問題研究
——以全國首例失怙代孕龍鳳胎監護權歸屬案為例

盛曉青

(青海民族大學 法學院，青海 西寧 810007)

代孕行為中親子關系認定問題研究
——以全國首例失怙代孕龍鳳胎監護權歸屬案為例

盛曉青

(青海民族大學 法學院，青海 西寧 810007)

隨著醫學技術的快速發展和不孕不育率的逐年上升，代孕行業作為一個灰色地帶，聯系著代孕婦女和不孕不育夫婦。代孕，給不孕不育夫婦帶來生育希望的同時，也引發了一些法律問題和倫理道德問題，法律界對于代孕問題的討論愈來愈激烈。本文以2015年10月份中國首例代孕龍鳳胎引發的監護權糾紛一案為例，通過分析代孕母親、血緣母親、撫養母親三者分離的情況，來探討代孕行為的合法性、代孕所生子女的權益保障以及代孕所生子女的監護權認定。

代孕；監護權；合法性；三體分離

代孕，這一現代醫學技術成果，在為無數不能正常生育的家庭帶來福音的同時，也引起了法律界和倫理界就其合法性、合理性的激烈爭論。世界各國也紛紛對代孕進行立法，縱觀各國立法，對待代孕，或禁止或允許，或有條件地承認，具體到我國則以部門規章的方式禁止代孕。[1]47

30年前，我國孕齡人群中的不孕不育率處于世界較低水平，而現今，全國越來越多的孕齡夫婦面臨生育方面的艱難處境，不孕不育率不斷上升。不良的現代生活方式、巨大的工作壓力和日益嚴重的環境污染以及不可忽視的心理原因等都會導致不孕。目前我國代孕服務行業，處于邊緣化地帶。

目前很多不孕不育夫婦通過與代孕機構簽訂代孕協議，來約束整個代孕過程和結果。衛生部2001年出臺的《人類輔助生殖技術管理辦法》的第三條規定：“醫療衛生機構和醫護工作者不得實施任何形式的代孕技術”。

從此規定的性質來看屬于部門規章，并沒有普遍約束力，只能約束醫療衛生行業以內的自然人或組織，對于醫療衛生行業以外的自然人或者組織并沒有約束力，因此代孕合同從此規定來看，并沒有喪失效力。《合同法》第2條規定：“本法所稱的合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事法律關系的協議”。雖然代孕合同的定性存在較大爭議，其代孕合同的標的涉及到代孕婦女的身體權利，并且在代孕期結束后其分娩的嬰兒會引發親權糾紛，但是代孕合同的主要關系是委托合同關系，即委托代孕父母提供自己的子宮植入被代孕人的精子，完成孕育過程的一種委托關系。《合同法》中指出對于無名合同可以參照最為相近的有名合同或者按照《合同法》總則的相關規定處理。因此代孕合同可以比照合同法中委托合同處理。依照《民法通則》中公序良俗原則的要求， 代孕合同違背公序良俗，應當屬于無效合同。

因此，代孕合同的效力具有爭議性，欠缺合同應有的效力，故代孕行為陷入無法可依的境地，代孕行業處于灰色地帶，很多機構為了經濟利益，鋌而走險。因代孕引發的有關親權類的案件，逐年攀升，因此對于代孕行為引發的典型案例，需要我們進一步探討。

全國第一例因非法代孕引發的龍鳳胎監護權糾紛在二審中依法改判，因為代孕所生子女的關系認定無法可依，其認定要考慮到方方面面的因素，因此其認定具有一定的復雜性，這關系到代孕夫婦的血脈傳承、各方主體的權利、代孕所生龍鳳胎作為獨立民事主體的權益，更考慮到公眾的傳統價值觀念、和公眾的認知和接受程度，二審判決結果引起了法律界和醫學界的激烈討論。

案情回顧：上海女士陳蕾(化名)與羅永先生(化名)結婚，陳女士因身體原因不能正常生育，夫婦兩人到湖北武漢的一家代孕機構通過訂立代孕合同，購買一名未知女性的卵子，由陳女士的丈夫羅先生提供精子，代孕機構私下委托另一名女性代孕，于2011年產下龍鳳胎雙胞胎，由于陳女士先生于2014年因病突然離世，羅先生父母將兒媳陳蕾訴至法院，要求獲得孩子的撫養權。一審上海閔行區法院判決代孕龍鳳胎爺爺奶奶獲得監護權。陳蕾不服，提起上訴二審依法改判，判決孩子的母親獲得孩子的監護權。

本案的特殊性在于龍鳳雙胞胎的孕母屬于三體分離狀態，即在基因母親、孕生母親、撫養母親三方分離的情況下，來確定孩子的監護人。基于我國現行法律，并沒有親子關系認定的具體制度，因此對于本案在結果上社會公眾有較高的期待值，并且對于以后此類案件，有一定的借鑒作用。

縱觀我國現行的法律規定，可推定父母子女關系的認定分為以下幾種：第一種是基于血緣，因此認定基因上的生物關系，是決定因素；第二種是養父母子女關系，這種關系的形成需要通過辦理收養手續，建立合法的收養關系；第三種是繼父母子女關系，其日常居住生活是決定因素。

而本案中，一審中律師要求認定為養父母子女關系，法院不予認可，因為本案中被告陳蕾(化名)在丈夫去世之前并沒有與代孕龍鳳胎建立合法的收養關系。二審巧妙地從存在繼父母子女事實關系入手，對案件細節抽絲剖繭。本案中陳蕾(化名)通過5年的家庭生活，已經完全把代孕的龍鳳胎視為自己的親生子女，并且對龍鳳胎進行了教育、撫養、監護，因此雙方事實上的撫養關系已形成，可以認定為繼父母子女關系。一旦形成共同生活，形成這種擬制的繼父母子女關系，這種關系不會因為父或者母的死亡而終止。

本案二審改判的關鍵，就是積極爭取認定龍鳳胎與上訴人的關系為繼父母子女關系。繼父母子女關系的認定因素中，要求有共同的生活經歷，并且要求具有事實的撫養關系。因此是否共同生活或者是否對子女進行了撫養和監護，是認定繼父母子女關系的根本。

目前對于代孕中親子關系認定我國法律規定相對欠缺，只能借鑒相關理論來彌補法律規定的不足。我國代孕關系親子認定理論上主要有血緣說、分娩說、契約說、子女利益最佳說。“分娩說”符合傳統中國傳統價值觀念，認為“分娩者”即為基因母親，具有血緣上的自然親屬關系。另外“分娩者”即為基因母親的認定原則，和目前我國衛生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》中禁止代孕的規定是相輔相承的。從上述規定可看出，本案中代孕所生子女的監護權應當歸代孕母(即提供子宮的婦女)，而提供精子的羅某(化名)則為代孕龍鳳胎的生物學父親，本案的特殊性在于“代孕母”“基因母親”缺位，只有養母陳女士(化名)在爭取獲得監護權。[2]72由于羅某不存在婚姻關系且代孕者無從查找，故所生龍鳳胎應定性為非婚生子女。雖本案中上訴人和亡夫找人代孕的行為屬于違法行為，但是違法行為并不必然導致違法結果。本案中違法結果就是指龍鳳胎的出生，我國《民法通則》明確規定胎兒出生即具有民事主體資格。因此對于非法代孕行為本身的譴責對于本案的龍鳳胎監護權的歸屬問題，沒有實質的決定性作用。代孕所生龍鳳胎當屬無辜，法律應該保護其享有未成年人所應當享有的權利。[3]255因此，不管是正常途徑孕育的婚生子女還是通過其他途徑孕育的非婚生子女，其人格權、身體權、發展權等權益不得被剝奪，應一視同仁。

根據聯合國《兒童權利公約》第六條第二款的規定，締約國必須最大限度地確保兒童的生存權與發展權。因此在認定孩子監護權時，應當考慮孩子的成長環境和監護人的文化程度、身體素質、工作狀況等相關因素。把促進孩子成長，維護兒童權益作為認定監護權的重要標準。[4]43本案中，被上訴人為孩子80高齡的爺爺奶奶，將孩子的監護權判給年邁的老人，并不能很好地照顧孩子的生活，甚至陪伴孩子長大成人，因此本案中把孩子的監護權，以繼子女的名義判給雖沒有基因上的血緣關系，但在一起共同生活，并且上訴人強烈地要求撫養代孕所生子女是符合立法目的和社會價值取向的。

代孕行為雖帶來了很多社會問題，如果代孕行為本身合法性不進行探討，必然會由代孕引發監護權、繼承權等一系列問題。目前國內對于這一行為缺乏法律規制，應當借鑒大陸法系一些國家的做法，進行限制性開放。目前大陸法系對于代孕中親子關系認定這個問題，法律規定比較明確的國家主要有德國和法國兩個國家。在德國由于圍繞代孕問題爭議不斷，無法將代孕的相關法律問題進行合理規范，即使規范也與現有的德國大陸法系傳統相違背，因此德國索性立法禁止代孕行為，以保證整個法律體系的一致性。在法國，也采取禁止代孕的立法模式。在《法國民法典》第十六條到十九條的規定中，為他人利益代孕及為代孕簽署的合同均為無效合同，代孕者產下胎兒后只能自己撫育而不得讓與撫養權。

根據中國人“不孝有三，無后為大”的傳統價值理念，生兒育女是人權的一種體現，而在科學技術不斷發展的今天，對于不孕不育夫婦或者失獨家庭，人工輔助生育技術，是這些特殊人群實現為人父母愿望的途經。我們通過法律武斷地抹殺了科技帶給人類的便利。當然，科技給人們帶來便利的，的確需要法律的規制。代孕機構這種以婦女身體作為孕育工具來獲取經濟利益，法律必須禁止這種商業代孕行為。但是應當對特殊群體，進行限制性開放，同時應當規范代孕合同雙方的權利和義務，設立代孕管理機構來更好地規范代孕行為，管理機構應當對代孕合同的合法性進行審查，并且可以對具備一定資質的醫院實施代孕技術進行相應的許可。最后制定嚴厲的懲罰措施以提高非法代孕的違法成本。

通過全國首例代孕龍鳳胎監護權歸屬案的分析，對于目前我國代孕上法律規制存在的問題和漏洞，有了細致的認識。由于相關法律的空缺，代孕行業成為了灰色地帶并且形成了產業鏈。代孕行為如果不進行有效的規范，對代孕行為的合法性不進行規制，會直接導致代孕所產嬰兒的健康問題、監護問題、親權問題等一系列社會問題，最普遍的監護權問題，直接影響代孕子女的成長，代孕所生子女的監護權方面的立法，勢在必行。

[1] 黃邦道.代孕行為引起的法律問題探究[J].重慶交通學院學報(社會科學版),2004(1):47.

[2] 胡寶珍.人工生殖的父母子女關系研究[J].云南大學學報(法學版),2004(5):72.

[3] 姜柏生.論人工生殖子女的法律地位[J].法律與醫學雜志,2004(4):255.

[4] 孫學東.“代孕母親”與“代生孩子”的法律問題[J].湖北民族學院學報(醫學版),2002(2):43.

責任編輯：寸 心

Research on the Cognizance of Parentage Relations in Surrogacy—— the First Case of Custody of a Surrogate Pigeon Pair without Father

SHENG Xiaoqing

With the rapid development of medical technology and the raising rate of infertility, surrogate industry is, as a gray area, connecting the surrogate women and infertile couples. Surrogacy brings fertility hope for infertile couples, and at the same time triggers some legal and ethical issues. The discussion on surrogacy in the field of law has become more and more intense. This paper takes the case of custody disputes of China’s first surrogate pigeon pair in October 2015 as an example, discusses the legality of surrogate behavior, the right of surrogate children and the custody of surrogate children through the analysis on the separating state of a surrogate mother, a biological mother and a foster mother.

surrogacy; custody; legality; three body separation

2016-12-20

本文系2016青海民族大學法學院“研究生創新項目”研究成果。

盛曉青(1989—)，女，湖北孝感人，青海民族大學法學院法律專業2014級碩士研究生，研究方向：民商法學。

DF5

A

1671-8275(2017)01-0029-03