習慣適用法定化及其對司法實踐的意義

閆志勇

習慣適用法定化及其對司法實踐的意義

閆志勇

（南開大學 法學院， 天津 300350）

最新出臺的由全國人大制定的《民法總則》中規定：處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。由此習慣與國家制定法一并正式成為民法法源。應當對民間習慣進行區分，只有其中的可適用習慣才能作為民法法源。民間習慣與國家制定法之間呈現對立與補充的關系，實踐中應當將習慣與制定法契合一體共同服務于司法。法官通過審判和調解等司法途徑將習慣適用于司法實踐中，于成功化解民事糾紛進而極大提高我國司法公信力大有裨益。習慣適用在司法實踐中仍存在現實困境，要重視基層法官在有效融合習慣與制定法上發揮的重要作用。

習慣；國家制定法；對立統一；司法實踐

我國十二屆全國人大五次會議在2017年3月15日表決通過了《中華人民共和國民法總則》。《民法總則》的第一章第十條寫明：處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。這標志著我國民法正式承認了習慣作為法源的地位，習慣成為民法法源也說明了我國法治建設的進一步完善。習慣從此將與制定法一并作為處理民事糾紛的合法依據，今后的司法裁判也可以在國家制定法沒有明確規定時適用習慣來作出司法判決。習慣的內容及習慣與國家制定法的聯系和區別值得深入分析，習慣在司法運行中付諸以實踐也會有相當多的疑問和阻力。筆者將基于習慣適用入法這一基本規定來重新理解習慣的概念，然后分析習慣與國家制定法兩者之間有著怎樣的關系。進而在此基礎上分析習慣在司法實踐中的適用途徑以及習慣在基層司法實踐中的影響和意義。

一、習慣的定義及存在的歷史基礎

“生活各方面，人和人的關系，都有著一定的規則……長期的教育已把外在的規則化成了內在的習慣。”[1]習慣，即習俗慣例，本質上來講，一國或一區域之法律的前身便是該國或該區域歷史傳統上“經久不衰”習俗慣例的集合，相較于高高在上的成文法典，習俗慣例是最基礎的社會根基的承載。習慣作為社會大眾遵從程度更高的一種傳統，是經過了幾代甚至千百代人類群居生活所反復錘煉出來的一系列具有規范性約束的“約定俗成”。古老而悠久的習慣在各個國家中都有豐富多彩的并存與演繹。我國五千多年漫長歷史的時間跨度和地大物博的廣闊物理空間生發出很多獨特成熟且多種多樣的適用習慣，這些習慣在每一個中國人內心和行為上都能找到掠影。直至今天，在我國廣袤的農村地區，習慣依然影響著人們的道德倫理觀、思維方式和他們的生產生活活動，在這些習慣的背后，我們可以追本溯源找到習慣發展的歷史脈絡。

習慣作為我國廣大地區人民的指導，它具有較高的群體認可度和運行穩定度，習慣在指導一定范圍內人民生產生活的同時，對該范圍內人民的行為也有著較強的約束與規制。運用現代觀點來看，習慣是一種介于道德與法律之間的規束。相較于法律主要表現為外部規制力而言，習慣具有內心恪守這一隱匿但強大的自我約束力。而相較于道德主要表現為內在約束力而言，習慣又具有強制力的客觀外在表現。習慣與習慣法、民間法等稱謂有著同樣的含義、適用范圍和社會價值，只是在表述上的用詞不同。我們來看習慣法和民間法的定義，高其才教授認為:“人類社會最早的法便為習慣法，隨著社會的不斷發展，習慣法也日益發展并在社會生活的各個領域發揮作用，規范特定社會成員的行為。”[2]民間法是由鄉里或一定區域內的權威階層執行該區域內的習慣規則的集合，是社會基層民眾的生產生活中日積月累而形成的一整套規則體系。習慣法與民間法都是依托一定社會背景與不同領域而衍生出的規范法則，可以說，習慣法與民間法其內涵并無明顯區別。而習慣作為一種泛指的人們行為慣例和規范，其外延應當包含了民間法和習慣法，從三者的規范含義考量，三者都是指向一套人們在生產生活中自發形成的規范體系。只不過從習慣概念中細化出來習慣法或是民間法在社會中實施時會有相關社會的強制威懾效力為其保駕護航，習慣法和民間法相比習慣而言更具有可執行性。

英美法中將普通法、制定法和習慣法都作為法律淵源，深入了解就會發現其實普通法與習慣法的差異沒有那么明顯，換句話來講，普通法也就是習慣法。“他們的法律知識來源于經驗和研究……來源于長期他們親自所適應的先輩們的司法裁決。”[3]普通法系大法官通過將民眾普遍習慣和常識經驗等契合體現在司法審判裁決中，普通法與習慣法的出發點和落腳點都定位在最普遍社會習慣是如何闡釋規范的。英國將經由歷史認同的普遍習慣定義為普通法，普遍習慣隨著法官將其適用于法庭裁判中，所形成的判決也就是普通法的集合。雖然在英國，對習慣的定義即不得違反普通法的基本原則，但普通法的基本規則實際上也是由長久的普遍的習慣來決定的。美國雖然繼承英國法律體系，但出于其沒有歷史習慣的阻力，美國可以實時地將習慣自然地轉換為普通法，進而習慣也就被法定化了，因此美國歷史中習慣“進入”普通法的阻力沒有英國那么大。

相較于英美法系等國家，我國采用大陸法系成文法典的法律淵源。我國在清末民初的司法變革中乃至中國近現代法制發展的歷史進程中引入并遵循了大陸法系的法律體系和司法制度。大陸法系采納立法機構、政府權力機關的公權力部門掌控立法執法司法活動，并由立法者、法學家等個人理性編寫法條從而匯編法典，這樣由上層理性涉及并推行的法律體系當然難免就會與民間適用習慣產生間隙。習慣強大的歷史基礎在遭遇現代法制的普遍統一規制時遭受到很大的沖擊，制定法的法定性與強制性將習慣的適用空間大大擠壓并欲有取而代之的趨勢。“法律只有與傳統文化、民俗習慣、非正式制度以及社會經濟文化發展的水平相適應，才能發揮其應有的效用和價值。”[4]法律的邏輯性與正義性以法定條文在一國推行開來時就不得不考慮到該國的歷史風俗等形成的恪守習慣，然而習慣中的落后性和不科學性也應當在與法律融合的同時將其拋棄。習慣的歷史基礎與法律的科學正義二者只有在相互磨合過程中才能更好促成法律的公平正義，也使得具有特色多元的優良歷史習慣一直在社會大眾的心中存續。

二、作為民法法源的習慣

（一）對可適用習慣的認識

對于現存的社會習慣我們要區分看待，有對民眾有益且合乎道法理情的習慣，同樣也有迷信的糟粕的社會習慣。由于前者對公平正義和公民意思自治的保護發揮著強大的保障作用，而后者是對法治社會和公平正義的破壞，因此我們需要理智分析并辨別出其中合乎情理法的習慣，我們將其定義為可適用習慣，讓其作為國家制定法的補充來化解民間民事糾紛。也就是說，只有可適用習慣才能作為民法法源。可適用習慣是從眾多社會習慣中甄別出來的能夠為法律所吸納的習慣，從而賦予可適用習慣以法律上的效力。在我國幅員遼闊且多民族小聚居大雜居的國情下，可適用習慣起著非常重要的作用，簡便易行且高效率的民間優良傳統對各個區域的民事糾紛定紛止爭。其實無論中國當下所謂的“城里人”或是“農村人”，除去生活習慣或生產方式的不同之外，其內心對社會習慣的認同與譴責在很多方面都有著極其相似的內容，深受儒家思想浸染的中國人的是非觀如同統一民族歷史的過往一般固化且統一。因此可適用習慣的認定也不得忽視傳統儒家文化外加佛法老道的思想對民眾心智的影響。儒釋道思想中積極的部分也可以認定為可適用習慣的來源之一，就如同我國眾多民族所信奉不同宗教信仰而形成的道德與習慣一樣，這些宗教的信仰對習慣直至可適用習慣的塑造起到了很大的影響。

對可適用習慣的甄選需要我們以國家制定法同樣服從的法律原則為量尺，符合法律原則核心價值的習慣才能為“法”所用，才能進而與國家制定法一同效力于化解民間民事糾紛。蘇力曾言:“中國的法治追求應當重視中國社會中那些起作用的也許并不起眼的習慣、慣例，注重人們經過反復博弈而證明有效有用的法律制度，否則的話，正式的法律就會被規避、無效，而且可能會給社會秩序和文化帶來災難性的破壞。”[5]因此，可適用習慣只有在本質上與現代法治理念高度契合，即轉化為權利義務為內容的可適用習慣才能契入立法、執法、司法的現代法治進程中來。通過法官的自由裁量將可適用習慣引入判決從而成為判例來指導以后的司法判決。可適用習慣是社會民眾對該區域或該國家的道德評價與普遍約束的認同，在一定范圍內可適用習慣能夠低成本高效率地將民間民事糾紛予以解決并鞏固當地或該國人民對優良傳統的認同感與遵循力。由此，可適用習慣來源于習慣，但因其與國家制定法能夠契合的并為司法裁判所引用，因此稱之為可適用習慣。

（二）我國對可適用習慣入法的立法舉措

可適用習慣對司法實踐的作用不可謂不重大，因此我國對可適用習慣入法進行了一系列的立法舉措。2017年3月15日第十二屆全國人大五次會議表決通過了《中華人民共和國民法總則》，《民法總則》自2017年10月1日起施行。《民法總則》規定：處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。之前我國《民法通則》規定：民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。而最新的《民法總則》寫明：處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。新舊對比之下發現，《民法通則》中并未明文規定習慣的法源地位，而新出臺的《民法總則》第十條正式將習慣成為民法法源寫入了條文之中。以前在沒有法律規定之情形下，《民法通則》寫明是遵守國家政策，而現在的《民法總則》規定是可以適用習慣。中國人民大學民商事法律科學研究中心主任、教授楊立新認為:“在法律規定不足就適用政策，表明了國家法治的不健全；法律規定不足適用習慣或者法理，正是法治健全的表現。即使法律的明文規定不足，也有習慣或者法理作為法律的表現形式，使所有的民事糾紛都能得到解決，這正是現代法治精神的體現。”[6]楊立新教授深刻揭示了《民法總則》第十條新規定之內涵，習慣成為民法法源正式寫入總則說明了我國法治水平的進步與發展，將習慣合法化從而與國家制定法一同效力于解決社會民事糾紛，體現了習慣為司法所倚重的大趨勢。在《民法總則》的規定之下，司法機構可以更有信心地在國家制定法沒有明確規定相關法條時引用可適用習慣來作出司法裁量，司法執行者也不必再擔心引用習慣來作為判決依據會遭受“法官造法”的質疑。

另外在此之前，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中的第64條規定：審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。”這是我國在具有法律效力的司法解釋上對習慣進入訴訟法程序的承認，即通過自由裁量，法官將能夠兼顧法理與情理的社會可適用習慣運用于民事訴訟程序之中。隨著我國《民法總則》的制定，我國在實體法上也承認了習慣的法源地位，因此在民事領域，習慣可以合法合理地作為定紛止爭的依據。“法律既是從整個社會的結構和習慣自下而上發展而來，又是從社會的統治者們的政策和價值中自上而下移動。法律有助于以上這兩者的整合。”[7]通過法律將習慣與政策整合，不僅保障了最廣大群眾的意思自治，又回應了政策的理想設計，從而助力于維護國家的法治統一以及推動法治國家建設的進程。

三、習慣與國家制定法的對立與補充關系

（一）我國國家制定法與民間習慣的對立與補充關系

我國幅員遼闊，各地區都存在著很多傳統的民間習慣。在沒有現代法律規制之前，除了嚴重刑事案件，社會大眾在一般情形下都依照民間的習慣來解決民事糾紛，通過一次次的實踐，這些習慣流傳至今。在認識了傳統習慣中的可適用習慣的優越性的同時，我們也應當客觀理性地認識到傳統習慣本身“基因”中所攜帶的缺陷。落后封建的傳統習慣比比皆是，各地不同的習慣中存在很多以現代法學來看違背法律原則和法律規則的鄉規民約。例如在我國民間傳統中，只需雙方當事人達成合意就可以進行宅基地交易；在我國廣大的農村地區，女兒出嫁之后在娘家是沒有繼承權的，即便是娘家沒有直系男性，繼承權也往往歸之于娘家的在現代法律繼承權法定順位之外的本家親戚。因此，當這種封建落后的習慣影響到社會公共利益的時候，就需要國家制定法的介入來保障社會整體的合法利益。國家制定法的普遍力、強制力在當今構建法治社會的大背景下有著非常堅韌的力量，只有在國家制定法的嚴格執行下，我們才能實現秩序穩定的社會。但是我們應當承認，盡管國家法具有較強的普遍力與強制力，它仍然不可能全面囊括社會生活的方方面面，并且基于人類認識的有限性，作為一種由人類設計的法治建設藍圖，國家制定法也不可能做到十全十美。

國家制定法相較于習慣而言，優點是可以高效、集中、廣泛地將民事糾紛予以解決，而其缺點則是較為統一、單調、僵化，在某些糾紛中無法直接適用。“作為國家權力的法律并不像光一樣暢通無阻地直射于社會生活，而是在具體場景的權力關系網絡的復雜運作中，在種種沖突和妥協中，以迂回曲折的方式觸及到我們的社會生活。”[8]習慣相較于國家制定法而言，其優點是多元、豐富、靈活地將各地區各民族的案例進行特色而具體的處理，缺點則是它較為繁縟、分散且區域化，適用范圍有很大的限制。形形色色的習慣不僅降低效率還切斷區域或民族間的溝通。在處理民事糾紛時，國家制定法與民間習慣難免會相遇，而二者各自獨特的優缺點決定了二者間其實是既有對立又有補充的關系，二者之間的互動包含著對抗與融合，共同推動著民事領域立法朝著更完善的方向發展。因此，當民事糾紛中同時存在二者時，我們可以進行如下考量：首先如果國家制定法的法理與傳統習慣的情理在解決民事糾紛時是高度契合且處理結果近似的，那么我們就可以將習慣有所取舍地糅合到國家制定法的判決中去，以權利義務的明確化將傳統習慣并入國家制定法中，以此來賦予傳統習慣法定性從而內化為法律。上升為法律條文的習慣也將不再是民間的約定俗成，而是成為調整民事糾紛的正式法律規定。其次，在國家制定法沒有規定之時，即按照我國的《民法總則》之規定，將可適用習慣引入民事領域的實體法與程序法中，從而起到補充制定法的作用，運用習慣處理民事糾紛不僅利于化解社會矛盾還保障了我國司法運行的高效穩定。“任何糾紛的解決，都不能以服從嚴格的規則主義為主的，而是以解決糾紛、解決問題為主……需要我們合理地、靈活地考慮和運用民俗習慣的資源和做法。”[9]將習慣引入民事司法領域可以很有效地將糾紛解決，這樣在當今民事糾紛紛繁復雜的局面，習慣適用的入法實際上也使國家立法機構認識到適用習慣旺盛的生命力和張力，從而在張力充足的空間內將民事糾紛最終成功化解，這樣也維護了我國司法體系的正常運轉。最后，當相關傳統習慣對民事糾紛的處理方案與國家制定法的具體規則有不可調和的沖突時，我們應當結合更高指引導向的法律原則以及運用各種法律方法來衡量孰優孰劣，倘若習慣更勝一籌，則需要經過立法途徑對制定法進行修繕。如若結果是制定法更符合法治要求，則應當嚴格依照國家制定法的內容來對其進行解決，通過一個個的判決將法治思維和法律規定內化為當地或該民族的內心，從而直接培養和促使民眾心中的法治思維的構建。當國家制定法以這樣強硬的姿態進行介入，盡管糾紛解決不可能讓當事雙方都滿意，但在社會民眾中會形成依照“法治”規則進行民事活動的基本氛圍。由此，國家制定法的權威性和法治國家的建設在民間都得到滲透和貫徹。因此，只有將兩者對立的地方予以化解，將習慣中“禮治”的合理成分契入國家制定法的“法治”道統中，將制定法中嚴重違背“禮治”習慣的“惡法”剔除，這樣，隨著兩者不斷的磨合與調整，習慣與制定法才能始終處在對立統一的常規中為社會糾紛的解決助力。

（二）我國少數民族習慣法與國家制定法的對立與補充關系

我國目前除去人口占比最多的漢族之外，存在著55個不同的民族，因為在人口和地域等方面所占比較少而被稱為少數民族。自古我國就是一個多民族融合而成的國家，各個民族的形態千千萬萬，長久以來形成了其獨特的民俗習慣，主要的表現形式有各民族或部族族民依據生活生產經驗制定的習慣法。直到今日，各個少數民族的習慣法在當地依然發揮著重要的作用。各民族習慣法對于當地居民的“威懾力”遠在國家制定法之上。國家制定法與少數民族習慣法之間存在著既對立又補充的關系。二者的對立尤其體現在民事糾紛領域，例如相較于我國憲法、民法等對財產所有權主體為公民個人而言，少數民族習慣法中規定財產所有權的主體以家庭、家族乃至鄉寨為單位。婚姻家庭方面，我國曾有少數民族習慣法認定早婚、搶婚、買賣包辦婚姻、共夫共妻等是“合法”的，但這與我國國家制定法婚姻家庭法的規定大相徑庭等等。對于這樣的情形，國家制定法應當在保證民族統一、維護民族間和諧相處的前提下，謹慎嚴格地依照我國憲法、民法來規范少數民族區域從而維護我國法治統一進程，對于違反我國憲法和法律基本規定的少數民族習俗要堅決予以規范并嚴格依照憲法和法律規定來調整。國家制定法與少數民族習慣法的補充關系體現在，當在解決少數民族地區民事糾紛時，于國家制定法中找不到恰當的法律規則適用，或是根本沒有法條對該種情形予以規定的狀況下，應當甄別少數民族習慣法，吸取其中符合我國法律精神的習慣規范，將之引入法律體系中，從而在尊重少數民族獨有傳統的基礎上化解糾紛，進而推進國家制定法與少數民族習慣法的和洽融合。

“破除一種傳統必須同時創建一種更合時宜和環境的新傳統……瑤族習慣法與國家制定法之間，既有其一致性，也不可避免的存在矛盾和沖突，并且還表現出互補性……片面追求法律的先進和超前發展，無視固有法文化的強大生命力，結果反而不利于國家制定法在瑤族地區的權威和尊嚴……只有找準國家制定法與瑤族習慣法之間的契合點，通過長期而深入的努力，才能逐步使國家制定法在瑤族地區深入人心，發揮更重要的作用。”[10]高其才教授通過對我國瑤族分布地區的田野考察，他得出了以上的結論。瑤族習慣法作為我國少數民族中獨特一支系習慣法，從瑤族習慣法中也可以得出瑤族習慣法與制定法的對立和補充的發展關系。再者如，“廢除那些封建落后的、愚昧的、非科學的原始性的東西，滌除那些帶有宗教、神權色彩的成分，廢除森嚴的等級制度，堅持法律面前人人平等，使習慣法回歸本原，處理它應該處理的一些民間細事，發揮其應有的作用，實現藏族習慣法與現代法治的契合……”[11]呂志祥教授在考察藏族習慣法之后也得出了如上的結論。通過上述舉例更加說明了，少數民族習慣法與國家制定法之間存在的既對立又相互補充的關系，只有在尊重少數民族習慣法的基礎上，將國家制定法與之適當適時地進行融合，二者才能找到彼此合適的共生共存空間。兩位教授對我國少數民族習慣法的考察和分析，也為其他少數民族的習慣法與國家制定法提供了契合思路和融入途徑。

四、習慣在司法實踐中的適用途徑

“司法權不僅在國家體制范圍內起著中立作用和最終裁判地位，而且在市民社會與政治國家之間、從而也為在民間規范和國家法律之間起著某種溝通、平衡和決斷的地位。”[12]我國最高人民法院在2005年提出：要建立和完善案例指導制度，重視指導性案例在統一法律適用標準、指導下級法院審判工作上的重要作用。之前我國較為單一地嚴格依據國家制定法來進行裁決，但在我國立法機構全國人大將習慣作為法源引入《民法總則》以及隨著最高司法權力機構對案例指導制度的推行，習慣與判例也逐步成為我國制定法的法源。

司法領域作為維護公平正義的最后一道防線，將可適用習慣引入司法裁判中可以更好地化解民事糾紛，從而提高我國司法機構的社會認可度，提升我國的司法公信力，維護司法部門的尊嚴與權威。通過司法對習慣的認可保障了社會公眾意思自治的自由，使社會民眾與國家司法部門能夠產生良性互動，真正地將法律施行效果與社會良性運轉效果進行統一結合，從而維護我國司法的公平正義，也鞏固社會關系的和諧。例如，我國尤其注重調解在司法裁判中的重大作用，西方發達國家也借鑒了我國的調解制度，這充分說明在尊重民間的可適用習慣的前提下，調解制度可以高效率低成本地、更加簡易快速地將矛盾化解在萌芽階段。調解制度也正是法官在綜合法律與習慣等背景性知識的契合下用以解決民事糾紛的最佳手段。也正如在陜甘寧邊區政府時期我黨發明的馬錫五審判方式，其特點就是以調解方式來斷案，深入基層群眾中間，尊重群眾的民間傳統習慣，在當事人中間反復耐心來調解從而讓當事人雙方互相妥協而達成和解。馬錫五審判方式，既尊重民間習慣又維護國家法律權威的調解制度，正是可適用習慣與國家制定法相互契合的最好范例，有效率且簡便易行并贏得當地民眾的認可，就是對國家制定法權威最好的維護。審判的同時，國家制定法的法理也逐步滲入到廣大民眾心中，從而在維護我國法治秩序的統一、構建社會主義法治國家上起到助力作用，這對我們當下的司法運行仍舊有著很重大的借鑒意義。

習慣適用的法定對我國司法運行有著很大的影響和意義，法官是法律王國中的“賢丞良相”，在法官司法裁量過程中，習慣適用作為法源的確定讓法官的判決更加中和而服眾。“在鄉土司法模式中，法律、習俗與道德都是法官進行判決的背景性知識，基層法院的司法審判并非是簡單的事實認定和法律適用的過程，而是法官綜合利用各種背景性知識追求司法裁決合法性與可接受性統一的過程。”[13]習慣適用的法定化，為法官倚靠其積累的背景性知識，追求實質合理性判決掃清了障礙。習慣作為法定的背景性知識，名正言順地進入到司法審裁判中并為法官所用，法官可以在法律與習慣兩者間進行充分的考量與定奪，正確處理制定法與習慣二者的關系，既要在法律原則的范圍內適用法律，同時也不能忽視或夸大習慣在裁決中的地位和作用。盡管新法賦予了習慣法源地位，但法律始終是法官應當放在首位的裁決依據，只有在法律沒有明確規定或明確規定但與案件個別習慣發生嚴重沖突時，法官才能夠將習慣引入司法裁判作為審判或調解依據。尤其是我國少數民族習慣法與國家制定法在司法運行中的碰撞與契合，法官需要尤為謹慎地處理二者的關系。在特定的少數民族區域內將該民族特有的習慣法與我國制定法二者進行協調適用，從而使其糾紛能夠在法律原則與法治精神框架內得到合乎情理的消解。這實際上也要求法官在學習運用現代法學知識的同時也應當深入了解民間習慣的內容和適用程序，在習慣的“實體法”與“程序法”中同我國制定法中的實體法、程序法進行結合，由此，習慣作為制定法的補充進而發揮擴充制定法內容的效用。法官在司法實踐中將習慣與制定法的結合也強化了裁判判決的說服力，讓民事糾紛當事人及社會公眾對其判決能夠理性接受并遵守。通過一次次這樣理性包容中和的司法審判，司法真正為溝通習慣與制定法、法律與民眾、現代與傳統構建起橋梁。

五、司法實踐中習慣適用的困境與建議

如今，習慣已經以法定身份作為民法法源而被引進司法裁判領域，然而在習慣自身固有缺陷難以克服的狀況下，司法實踐該如何引用習慣作為裁判依據是需要考慮的現實問題。

首先，民間習慣及少數民族地區習慣法生存的空間具有很濃重的本土色彩，在遭遇國家制定法的統一性和普遍性時，“個性十足”的習慣及少數民族習慣法該如何與國家制定法進行契合？理想的狀態當然是習慣的區域性與制定法的水土不服兩者融洽契合，但在法理層面兩者冗繁的沖突如何協調對立法者和司法者來說都是很大的挑戰。加之現如今我國各地區域間人口流動頻繁，農村城市化推行速度較快，傳統習慣及少數民族習慣法逐漸消弭，這些對習慣及少數民族習慣法的多元化和豐富性都有很大的打擊，造成習慣的生命力減弱、僵化從而間接對國家制定法造成損失，很多具有我國特有色彩的習慣和少數民族習慣法的彌散消失，同樣也會使得相關制定法成為無本之木、無水之源。

再者，在司法實踐中，基層法官的作用尤其重要，目前大多數法官對于習慣和少數民族習慣法的適用仍有擔憂，使習慣與制定法兩者進行契合適用的進程非常緩慢，這很有可能是因為法官“學院派”的法學思維以及對于習慣內容不夠全面的了解。習慣與少數民族習慣法出生在我國廣大的基層地區，因此對基層法官法治素養和適用習慣意識的培養尤為重要，法官適用習慣的這種意識應當同適用三段論邏輯推理的法律意識一同發展。法官作為適用法律與習慣的主體，應當發揮其司法能動主義，將法律與習慣二者契合統一后予以恰當地適用，從而解決基層糾紛。

總之，習慣適用的法定化對于我國司法實踐有著重要意義，習慣與制定法兩者的對立補充關系也是法治進程中長久的存續。因此，在堅守法律為準則的基礎之上，司法實踐中適當對習慣的適用顯得尤為重要，關乎基層或區域糾紛的平穩化解，也關乎今后依法適用習慣這種路徑在司法實踐中的進程。“習慣法是活的規范，習慣法不僅僅屬于歷史，現代社會也客觀存在習慣法，明天也會不斷產生新的習慣法。”[14]習慣法是“活的”，同樣制定法也是“活的”，在法源多元并行的時代，習慣法與制定法同其他法源相輔相成，多元化的法源共同為立法活動的進展提供動力，也為司法的實踐提供更多糾紛解決之道。

[1]費孝通.鄉土中國[M].上海：上海人民出版社，2013：52.

[2]高其才.中國習慣法論[M].北京：中國法制出版社，2008：3.

[3]姜世波.英美法中的習慣法淵源[J].山東警察學院學報，2011（2）：32-38.

[4]張殿軍，于語和.民俗習慣的司法適用：路徑及其走向[J].重慶大學學報，2012，18（2）：122-128.

[5]蘇力.法治及其本土資源[M].北京：中國政法大學出版社，1996：36.

[6]楊立新．《民法總則》：當代法治精神的鮮明體現[N]．北京日報，2017-03-20（13）．

[7][美]波爾曼.法律與革命——西方法律傳統的形成[M].北京：中國大百科全書出版社，1996：664.

[8]法制與治理——國家轉型中的法律[M].北京：中國政法大學出版社，2003：217-219.

[9]田成有.民俗習慣在司法實踐中的價值和運用[J].山東大學學報，2008（1）：23-27.

[10]高其才.瑤族習慣法[M].北京：清華大學出版社，2008：468-476.

[11]呂志祥.藏族習慣法——傳統與轉型[M].北京：民族出版社，2007：176-177.

[12]謝暉.民間規范與人權保障[J].求是學刊，2004，31（6）：87-93.

[13]王彬.司法能動主義視野下的鄉土司法模式[J].山東大學學報，2010（5）：83-89.

[14]高其才.習慣法的當代傳承與弘揚[M].北京：中國人民大學出版社，2015：485.

Customary Legalization and its Significance to Judicial Practice

YAN Zhi-yong
（School of Law，Nankai University，Tianjin 300350）

National People's Congress recently published“Civil Law General”in the first chapter of Article X：Dealing with civil disputes，should be in accordance with the law；the law does not provide，can be applied to the custom，but not contrary to public order and good customs.Custom and state law together officially became the source of civil law and it should be different from the folk customs，only one of the applicable customs can be used as a source of civil law.The relationship between folk custom and state law is antagonistic and complementary.In practice，customs and statutes should be integrated to serve the common sense of justice.Through the trial and mediation，Judges apply the custom into judicial practice，in the successful settlement of civil disputes and thus greatly improve the credibility of our judiciary great benefit.Customary practice in the judicial practice still exist real dilemma.Attention should be paid to the important role played by grassroots judges in the effective integration of custom and state law.

custom；state law，unity of opposites；judicial practice

DF5

A

1671－9743（2017）07－0085－05

2017-05-08

閆志勇，1990年生，男，山西晉中人，碩士研究生，研究方向：法學理論及經濟法。