P2P網絡借貸的法律性質及風險防控
——以“借貸寶”為例

朱榮榮

(揚州大學 法學院，江蘇 揚州 225009)

P2P網絡借貸的法律性質及風險防控
——以“借貸寶”為例

朱榮榮

(揚州大學 法學院，江蘇 揚州 225009)

現實的融資困境催生出P2P網絡借貸，其借助于互聯網技術和社交金融迅猛發展，“借貸寶”更是將網絡借貸引入到一個新的領域——熟人借貸。“借貸寶”本質上是網絡化的民間借貸，是借貸雙方基于網絡平臺發生的借貸交易，其在借貸過程中發生的居間合同、委托合同也沒有游離在法律之外，仍歸屬于民法調整范疇。作為新生事物，“借貸寶”也不可避免地存在法律風險，因此采取必要的法律規制措施有利于其穩步健康發展。

P2P網絡借貸；借貸寶；民間借貸；居間合同

互聯網技術的發展使得移動支付成為可能，也衍生出民間借貸新模式。由于國家監管環境下銀行等金融機構貸款對企業信用度要求較高，使得眾多小微企業望而卻步，中小企業及個人融資困難。同時，由于銀行審貸過程嚴苛繁瑣，一筆貸款審核下來耗時較長，也難以解決一時之急，眾多資金需求者轉而將目光投放到互聯網領域，這在客觀上激發了P2P網絡借貸的產生。P2P網絡借貸平臺具有門檻低、審貸期限短、資金來源廣等優點，給小微企業提供了方便快捷的融資渠道。但其作為一種新生事物，在繁榮資本市場的同時也帶來一系列風險，如平臺倒閉、企業跑路等現象頻發。本文以P2P網貸新形式——“熟人借貸”的典型“借貸寶”為例，從平臺自身運作出發，旨在界定其法律性質，厘清其法律關系，并對其風險進行深層次剖析，從而提出法律規制措施，以期促進我國網貸市場的健康有序發展。

一、P2P網絡借貸平臺概述

P2P是“peer to peer”(即個人對個人)的簡稱，P2P網絡借貸(以下簡稱“P2P網貸”)是指通過互聯網平臺達成借貸交易的新的借貸模式，是互聯網金融的后起之秀。最早的P2P網貸平臺是英國于2005年成立的zopa公司，之后相繼出現了Lending Club、Propser等借貸平臺，隨后以迅猛發展之勢從歐美國家蔓延至中國。中國第一家P2P網貸平臺“拍拍貸”于2007年在上海成立，之后P2P網貸平臺就以雨后春筍般之勢迅速滋長。根據“零壹數據”官方平臺公布的數據顯示，截至2016年8月，我國P2P網絡借貸平臺累計達4 573家。

P2P網貸是大數據時代社交金融發展的產物，也是對傳統金融模式的有效創新。隨著社會閑散資金的增加，相比較正規的金融機構，P2P網貸平臺的利率更高，大量吸引了人們的投資熱情。P2P網貸平臺借助于互聯網技術，為有投融資需求的用戶搭建了一座橋梁，促使了資金融通，繁榮了資本市場，并且克服了傳統借貸人緣、地緣等的限制，是現有正規金融的有益補充。

我國P2P網貸市場，基本上是直接復制歐美國家網貸模式，分為營利性模式和非營利性模式兩種。非營利性模式以“宜農貸”為典型，其以貧困地區的人群為服務對象，只收取很少的服務費用，是公益性很強的平臺。除此之外，大部分網貸平臺都是營利性的。營利性模式的網貸平臺又存在以下幾種類型：

以網貸平臺是否直接參與借貸關系為標準，可以分為單純中介型和復合中介型。單純中介型網絡借貸模式中，網貸平臺并不直接參與借貸關系，由借貸雙方自由交易，自主約定利率、期限等事項，平臺只為借貸雙方提供信息匹配服務，并從中收取一定的服務費用，更不會提供擔保、資金存放等服務，所以平臺在此過程中近乎零風險。美國的Propser及中國的“拍拍貸”即屬該種類型。該種模式由于沒有相應的保障，存在巨大風險。復合中介型是指網貸平臺除了提供信息中介服務外還扮演監督者角色，英國的zopa及我國的“宜信”即屬該種模式。復合中介型模式網貸平臺除了提供交易雙方必須的信息之外，會由平臺的工作人員對借貸人的資質進行嚴格審核，借貸交易完成后還會對后續的還貸情況進行追蹤，到期對借貸人進行催收提醒等服務。這種由網貸平臺適時監管的模式可以在一定程度降低交易風險。

以網貸平臺所發放的貸款有無擔保為標準，可以將網貸平臺分為有擔保的網貸平臺和無擔保的網貸平臺。在網貸平臺發展初期階段，大多數平臺都是無擔保模式，如“拍拍貸”和“Propser”。在無擔保模式下，借款人發生逾期不還款的風險由貸款人承擔，網貸平臺不承擔任何法律責任。隨著網貸平臺的快速發展，各種各樣的網貸平臺層出不窮，魚龍混雜，借貸雙方面臨的交易風險也越來越大，有擔保的網貸平臺就應運而生，如“宜信”“紅嶺創投”等。有擔保的網貸平臺是指網貸平臺除了提供基本的交易信息服務及對借貸人的資質進行審查外，還參與到借貸關系中，為達成的借貸合同提供擔保。當借款人不能按期還款時，由網貸平臺先行墊付，這在一定程度上保障了放貸人的資金安全。

二、“借貸寶”法律性質的界定

社交金融的不斷普及也使得P2P網貸發展到一個全新的領域——熟人借貸，“借貸寶”即為典型。“借貸寶”是由九鼎控股旗下的北京人人行科技股份有限公司(以下簡稱“人人行”)運營的一個集借錢、投資、轉讓變現等功能于一體的P2P網貸平臺。其借貸流程為：在借貸之前用戶需先注冊，并且在其同意《用戶注冊協議》之后方能注冊成功，注冊成功后需要匹配手機通訊錄，用戶可以只選擇關注自己比較信任的人以建立資信良好的熟人圈。同時為確保資金安全，在交易之前還要進行身份、銀行卡等相關的實名驗證，指定好友借貸之后，借款金額、年利率、借款用途等由雙方自主約定，但不得超過相應的范圍限制。不難發現，在整個借貸過程中，“借貸寶”作為一個網貸平臺，其本身的經營行為與在該平臺發生的借貸行為是兩個性質不同的法律行為，前者指平臺本身開展的業務行為，后者指借貸雙方借助該平臺所進行的行為，不可同一而論。

從借貸雙方的借貸行為出發，不同于傳統的借貸模式，在“借貸寶”平臺進行的借貸是在線上進行的。關于該借貸行為，學者陳冬宇認為，“P2P網絡借貸既是一種特殊的民間借貸形式，也是一種特殊的電子商務形式，是傳統電子商務在民間金融領域的延伸。”[1]張正平教授也持“P2P網絡借貸屬于一種新興的民間借貸形式”這種觀點。[2]筆者認為，“借貸寶”這種熟人借貸更接近P2P網貸的本質，其借貸行為實質上是網絡化的民間借貸。民間借貸自古有之，是民間經濟往來中經常發生的行為。最高人民法院頒布的《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《規定》)第1條將民間借貸定義為“自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為”。根據該規定，民間借貸的主體為自然人、法人、其他組織，并且《規定》也明確將經金融監管部門批準設立的從事貸款業務的金融機構及其分支機構排除在該法適用范圍之外。從主體來看，當下“借貸寶”的借貸雙方均是個人或組織，而沒有銀行等金融機構的介入；從客體來看，借貸雙方之間發生的是資金融通行為，因而其屬于民間借貸。在“借貸寶”平臺上，借貸雙方直接發生借貸交易，由雙方自行商定利率、貸款額度、貸款期限等，“借貸寶”只是將現實中的借貸交易借助于網絡平臺加以實現，本質上仍屬于民間借貸，是“互聯網+”時代對傳統民間借貸的一種模式創新。

關于“借貸寶”平臺的經營行為，在《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》(以下簡稱《辦法》)出臺之前，我國學界對此眾說紛紜，各執己見。劉宇梅教授將該行為定位為中介服務行為，“網絡借貸是指電子商務網絡平臺作為一個中介平臺，為資金提供方和需求方提供信息匹配，實現借貸雙方的信息對接，并完成交易的借貸模式。”[3]李雪靜也認為，“P2P平臺的核心作用應該是作為中介，通過一定的交易制度設計為借貸雙方提供相應的信息發布、資質判定、撮合等中介服務，不應該參與到借款行為的擔保、質押中，更不應成為借款方式中的一個主體，進行吸儲和放儲行為。”[4]對此，2016年8月24日《辦法》的出臺以立法的形式確立了網貸平臺信息中介機構的地位。①“借貸寶”平臺本身也對其自身進行了定位，《用戶注冊協議》第二條2.1項言明“‘人人行’為有投、融資需求的個人提供信息發布與交易撮合等中介服務”，且該條第2.5項也強調“人人行”不涉及資金交易。據此可知，“借貸寶”平臺既不吸儲也不放貸，屬純信息中介機構，只提供信息匹配、資金劃轉、貸款催收等輔助性服務，對借貸交易只起到撮合作用，具有民法上的“居間人”性質。②著名學者史尚寬先生認為，“居間之內容，限于他人間行為之媒介，而且以有償為原則。”[5](P465)稅兵也強調：“居間是一種典型的契約，以信息媒介服務為內容，以實現居間人報酬請求權為效果。”[6]據此可知，作為“居間人”有兩大顯著特征，其一，以信息媒介服務為內容；其二，以有償服務為原則。“借貸寶”平臺為借貸交易提供信息匹配及資金劃轉等服務，并對提供的居間服務收取一定的交易服務費，因而具有“居間人”性質，更由于其提供的是訂立合同的媒介服務，所以更準確來說是“媒介居間”。

三、“借貸寶”平臺涉及的法律關系

“借貸寶”借助社交網絡的力量，避免了正規金融機構借貸審查成本高、審貸周期長、借貸門檻高等弊端，突破了傳統民間借貸的地域性限制，吸引了大量用戶。“借貸寶”本質上是一種民事活動，在其運營過程中涉及到五個必須參與的民事主體：借款人、貸款人、人人行、鷹皇金佰仕網絡技術有限公司(以下簡稱“金佰仕”)、借貸寶平臺，以及四個民事法律關系。

(一)借貸雙方間的借款合同法律關系

借款合同是“借貸寶“運營過程中最基本也是最重要的法律關系。《借款協議》規定了借款人為自然人，出借人為自然人或具有經營貸款業務資質的第三方機構。由于沒有金融機構的參與，因而該借款合同為自然人之間的借款合同。我國法律明確規定自然人間的借款合同為“實踐性合同”。雖然不乏有學者一直在言稱實踐性合同無存在之必要，如王澤鑒先生堅決主張，“財產性的契約均應予以‘諾成化’，保留要物契約此種法制史上的殘留物，實無必要。”[7](P125)著名學者黃立也指出：“時至今日，消費借貸已成為取得從事經濟活動資金之重要方法，往往成立于無特定關系之當事人間，好意使用關系之性質消失，有償的消費借貸成為常態，其要物性已失其存在依據。”[8](P358)但筆者對此不甚贊同。“諾成化”確實是當今合同形式發展之潮流，但仍須具體問題具體分析。就“借貸寶”而言，筆者還是主張對其應予以“實踐性合同”的定位，一則是因為法律明確規定自然人之間的借款合同為實踐性合同；二則因為傳統自然人間的借款合同通常是基于雙方的互相信任而建立起來的，但是網絡環境下彼此信賴度很低，因而需要更嚴苛的要求束縛借貸雙方。因此，在出借人的資金劃付至借款人賬戶時借款合同方才成立。

我國《合同法》明確規定自然人間借款合同為無償合同。筆者認為雖在“借貸寶”平臺發生的為自然人之間的借款合同，但不應強行規定為無償合同。私法奉行意思自治原則，合同法也不例外。合同自由原則就是意思自治原則的強有力貫徹，當事人是自己切身利益最佳判斷者，法律不應過多干預。“借貸寶”平臺發生的借貸關系有別于傳統借貸的一點是，其具有投資屬性，即不同于傳統借貸是出于好意、互助的意思而無償借貸以解決借款人一時之需，其目的還在于獲得利息收入。

(二)“金佰仕”與用戶之間的法律關系

“金佰仕”與用戶之間首先存在著委托合同法律關系。委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。③用戶與“金佰仕”之間的委托關系基于兩者簽訂的《金佰仕支付服務協議》(以下簡稱《支付服務協議》)，用戶在進行注冊時除了須同意《用戶注冊協議》外，尚需同意《支付服務協議》。根據《支付服務協議》第四條④可知，“金佰仕”作為第三方支付服務機構與用戶之間存在委托關系。“金佰仕”接受用戶的委托代收代付款項，負有依令進行資金劃撥等義務，用戶負有正確發出支付指令的義務。委托合同依委托人是否支付報酬可分為有償委托合同和無償委托合同。江平教授認為，委托合同有民事委托和商事委托之分，民事委托合同大多為無償、不要式的合同，其信任所指主要是受托人的人品及辦事能力；商事合同委托的常態是有償合同、要式合同，當事人之間的信任是指受托人的商譽及經營能力。[9]據此分析，用戶對“金佰仕”的委托是信賴其商譽及經營能力，因而是商事委托合同，是有償的，用戶使用“金佰仕”服務時，“金佰仕”有權收取服務費用。

“金佰仕”與用戶之間除了存在委托合同外還存在代理關系，并且是隱名代理。隱名代理是指“代理人雖未以本人之名義為法律行為，而實際上有代理之意思、且為相對人所明知或可得而知者，亦得發生代理之效果。”[10](P451)我國《合同法》第402條規定，受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，即為隱名代理。《支付服務協議》第三條⑤可知，“金佰仕”以自己的名義將用戶資金存放于銀行，構成隱名代理。“金佰仕”發起的調撥資金的指令即為用戶發出的指令，其法律效果歸屬于用戶。

關于利息所有權，《支付服務協議》第三條言明：“支付賬戶的資金所有權屬于用戶。”然而該協議第六條第十三款卻又說：“‘金佰仕’對代收代付款項產生的任何收益(包括但不限利息和其他孳息)享有所有權。”這兩個條款本身就有前后矛盾之嫌。根據“孳息從屬原物”的民法原理，既然資金所有權屬于用戶，為何由資金產生的孳息(即利息)等收益不屬于用戶所有反而歸“金佰仕”所享有呢？筆者認為，既為委托合同，則受托人負有圓滿完成委托人事務的義務，資金的所有權歸屬用戶所有自不必說。關于由此產生的利息，筆者認為應歸屬于用戶所有。誠如王明鎖教授所主張的那樣，“孳息之所有權本質上應當歸屬于原物所有人，將孳息之所有權確定給原物之所有權人應該是天經地義自然而然的事情，確定孳息歸屬于原物所有人有利于孳息進一步成熟和物的效益增值。”[11]

(三)“人人行”與“金佰仕”之間的法律關系

既然立法已明確將網貸平臺定位為信息中介機構，則平臺只負有確保信息準確性的義務，而不得持有用戶資金形成“資金池”。這就要求網貸平臺將資金托管于第三方支付機構。在借貸過程中，“人人行”不涉及資金交易，流經其平臺的資金是由其委托的“金佰仕”進行資金轉移服務。根據“借貸寶”《用戶注冊協議》第六條第6.5項：“就您在借貸寶進行的借貸交易，‘人人行’委托的第三方支付機構將為您提供綜合支付服務，主要包括但不限于資金的充值、提現、代收、代付、查詢等。”這樣做是基于風險控制的考量。網貸平臺的自由資金與用戶資金必須隔離，防止平臺隨意挪用用戶資金或者自己作為放貸人進行放貸。“人人行”將資金委托于第三方支付機構(即金佰仕)，不僅有利于用戶資金安全，也降低了平臺運營風險。但不容忽略的一點是，九鼎投資通過收購占據著“金佰仕”70%的股份，也就是說“借貸寶”和“金佰仕”實質上都是由九鼎投資在操控。那么，作為資金托管的“金佰仕”能否將“借貸寶”平臺吸收的資金進行實質上的分離仍是一個問題。

(四)債權轉讓

債權轉讓是指不改變債的同一性而僅變更債權人的法律行為。“借貸寶”中也存在債權轉讓行為。⑥當今社會財產權的流轉愈來愈頻繁，我國《合同法》第80條第1款規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。”我國《合同法》對債權轉讓采取通知模式有其法理依據。尹飛教授認為，“將債權讓與中債權移轉的根據確定為通知，以通知作為讓與人處分其債權的單方法律行為，恰恰解決了商事實踐中債權移轉頻繁可能帶來的不確定性，可最大限度地保護債務人的利益，促進債權的流轉。”[12]傳統債權轉讓通知的主體為債權人，“借貸寶”中由于對用戶隱私權益的保護，債權人甚至可能無法知曉債務人，更別說通過一定方式通知了。所以由“借貸寶”平臺將債權人的債權轉讓意思代為通知，為債權轉讓提供居間服務。關于債權轉讓通知的形式，立法例上存在“自由主義”“形式主義”和“書面主義”。學者劉浩認為“應嚴格限制口頭通知的情形，鼓勵當事人之間采用書面通知。”[13]我國《合同法》對債權轉讓通知形式并沒有明確限定。筆者認為，法律沒有也不應對債權轉讓通知作出限定性規定，“通知”旨在使債務人知悉債權轉讓這一法律事實，任何能夠使債務人知曉的方式均可為之。就“借貸寶”平臺對債權轉讓采取的短信通知方式筆者認為也是可取的，但應當給出一個合理的寬限期。

四、對P2P網絡借貸的法律規制措施

雖說“借貸寶”來自真實的社交網絡，其基于熟人關系可在一定程度上降低風險，但也不是全然零風險。眾所周知，互聯網社交遠非想象的那樣熟絡，很多人可能甚至連好友的基本信息都不知道，更別提信用度了。退而言之，即使是很熟悉的人也難以判斷其信用風險。P2P網絡借貸在活化資金的同時也帶來一系列風險，如提現困難、人財兩空等違法現象屢屢發生，因而法律應作出積極回應，來規制網貸市場亂象。

(一)明確業務邊界，防止進入非法集資的范疇

P2P網貸作為新型民間借貸方式拓寬了民間借貸渠道，其若要健康有序發展，首先需要明確其業務邊界，防止利用平臺進行非法集資。彭冰教授指出：“很多缺少資金的人干脆就自己設立 P2P 網貸平臺，作為自己融資的工具，設立者通過在自己的網貸平臺上發布虛假的借款信息，獲取投資者的資金，但主要用于自身的生產經營，是非法集資行為。”[14]在此可以借鑒英國成功經驗，將客戶資金獨立存管，引入第三方機構進行資金托管，將用戶的資金與平臺自身賬戶資金進行分離，可以有效防止資金流向網貸平臺，從源頭上杜絕非法集資的可能。網貸平臺作為信息服務中介，不得提供擔保、先行墊資等信用服務，也不得形成“資金池”。雖然網貸平臺不得將用戶資金進行投資會在一定程度上減少平臺收益，但其本身可以拓展業務范圍，以平臺吸納的龐大用戶基礎推出多種理財產品，如“借貸寶”的“九信理財”，在不違反法律規定的情況下提高平臺收益。

(二)充分發揮國家監管與行業自律結合的優勢

在國家監管層面，雖然《辦法》已經出臺，但也只是做了一些原則性規定，相應的配套監管細則應盡快面世，避免出現監管盲區和監管真空。由于《公司法》取消了對公司最低注冊資本限制，使得網貸平臺資質良莠不齊，因此應對市場準入嚴格把關，提高網貸平臺準入門檻，實行登記備案制度，防止不法分子利用低門檻成立網貸平臺，非法集資以至于卷款跑路的現象。同時，強化網貸平臺信息披露和報告機制，避免借貸雙方在債權轉讓中出現信息不對稱的問題，建立公開透明的網貸環境。但披露的信息不得侵犯國家秘密、商業秘密及個人隱私。借貸后續監管也是重要舉措，“因此有必要對退出機制做出規定和監管，強制P2P平臺建立退出風險準備金制度，事先做好退出安排預案，增強平臺的風險管理能力。”[15]雖然國家監管以國家強制力為保障，可以對網貸平臺予以強有力的干預，但國家難以及時把握市場動態方向，相反網貸行業自律組織能夠及時應對市場變化，彌補國家監管的滯后性。在自律組織層面，對登記注冊的用戶進行實名認證，降低貸款違約率。網貸協會應定期要求網貸平臺對其運營狀況進行報告，核實貸款用途，防止出現高風險投資或其他非法交易行為。自律組織還可以根據具體情況制定行業標準及黑名單制度，對國家監管進行補充性調整。國家宏觀監管和自律組織的動態監管可以有效規范網貸行業運營秩序。

(三)健全信用體系建設

馮果教授通過研究發現，“P2P網絡貸款平臺之所以在國外發展順暢，依靠的是其健全的信用體系。”[16]有學者研究指出，“相比美國發達國家我國信用評估體系薄弱，沒有專業的信用評級機構，因此形成互聯網大數據的全民信用評估體系，是未來互聯網金融監管良性發展的保障。”[17]健全信用體系除了要求P2P網貸平臺直接跟銀行等征信機構的信用體系掛鉤之外，還應當加入公安、稅務等部門的信用共享機制，以便實時跟蹤監測，對借款人的信用準確全面評估。除了監測管理之外，信用管理部門還應當對信用做出全面準確的評價，以便合理劃分信用等級，根據信用等級的高低來確定重點管理的范圍以及違約成本的大小，并將信用等級在網貸平臺進行及時公開，方便貸款人在借款時審慎考慮。研究表明，信用等級越高，違約的可能性越小。當然，信用等級并非一成不變的，而是根據相關數據動態調整的。

注釋：

①《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》第2條：本辦法所稱網絡借貸是指個體和個體之間通過互聯網平臺實現的直接借貸。個體包含自然人、法人及其他組織。網絡借貸信息中介機構是指依法設立，專門從事網絡借貸信息中介業務活動的金融信息中介公司。該類機構以互聯網為主要渠道，為借款人與出借人(即貸款人)實現直接借貸提供信息搜集、信息公布、資信評估、信息交互、借貸撮合等服務。

②關于“居間人”，《合同法》第424條規定，居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。

③《合同法》第396條。

④《金佰仕支付服務協議》第四條：金佰仕服務是金佰仕向您提供的非金融機構支付服務，是受您委托代您收款和付款的資金轉移服務。

⑤《金佰仕支付服務協議》第三條：該預付價值對應的貨幣資金雖然屬于用戶，但不以用戶名義存放在銀行，而是以支付機構的名義存放在銀行，并且由支付機構向銀行發起資金調撥指令。

⑥《借款協議》第七條。

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責任編輯：孫 暢

TheLegalNatureandRiskControlofP2PLending——A Case of “JieDaiBao”

ZHU Rong-rong

(Yangzhou University，Yangzhou 225009，China)

The difficult loan system in the real world contributes to the development of the internet loan system P2P. With the development of the internet technology and social media finance，“JieDaiBao” leads it to a new domain——borrowing from acquaintances. “JieDaiBao” is on-line private lending，in other words，the lending business via internet platform. Therefore，the contract for intermediation and agency appointment contract are not beyond the domain of law. It is still in the scope of civil law. As a new practice，it has many legal risks there so there should be legal regulation to make sure that it will develop in a healthy way.

P2P Lending； JieDaiBao；private lending；the contract for intermediation

D922.28

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2017.10.016

2016-11-21

揚州大學大學生學術科技創新基金，項目編號：x20160127。

朱榮榮(1994-)，女，江蘇宿遷人，碩士研究生，主要從事民商法研究。

1004—5856(2017)10—0066—06