家政工法律屬性研究

王 蘋

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

家政工法律屬性研究

王 蘋

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

傳統觀點認為，家政工與雇主形成雇傭關系，屬于民法的調整范疇。近年來，學界對勞動關系的研究日益深入，傳統觀點受到挑戰，但對家政工與雇主的法律關系屬性尚未達成新的共識。家政工與雇主的法律關系在主體及性質上與勞動法律關系有很大不同，是典型的雇傭關系，但有逐步納入勞動法保護的趨勢。

家政工；家庭雇傭；雇用關系；勞動關系；法律屬性

隨著我國人民生活水平提高，人口老齡化不斷加重，產生了大量從事家政服務的人員，家政工與雇主的矛盾糾紛也隨之增多。研究家庭(或個人)雇傭家政工形成的法律關系是否為雇傭關系，以及可否由勞動法律調整等問題，可以更好地保護家政服務人員的權益。

一、家政工的現狀

目前，在我國從事家政服務的渠道有三種：第一種是家政工與家政服務機構簽訂勞動合同，建立勞動關系，成為家政服務機構的員工，然后再被派遣到與家政服務機構簽訂服務合同的個人家庭具體從事家務勞動，聽從用工家庭的指揮并受其監督；第二種是家政工通過家政服務中介機構介紹獲得工作機會，家政服務中介機構收取中介費，家政工直接與雇主形成合同關系；第三種是通過親朋好友的介紹或者在勞務市場上與雇主自由協商，達成協議，從而獲得到雇主家庭工作的機會。

對于通過第一種渠道獲得工作的家政工，已有地方性法規明確規定與家政服務機構形成勞動關系，如《深圳經濟特區家庭服務業條例》《長春市家庭服務業管理暫行辦法》。從勞動關系的本質來說，家政工與家政服務機構之間形成勞動關系應無異議。

但對于家庭直接雇傭家政工和通過家政服務中介機構雇傭家政工形成的法律關系屬性，由于法律法規尚未明確規定，學界爭議比較大。雖然根據最高人民法院的司法解釋，我國實踐中承認雇傭關系，①但《民法通則》和《合同法》并沒有規定雇傭合同，很難認定家庭雇用家政工是雇傭關系，因而無法運用民事法律保護家政工的合法權益。

二、家政工與雇主尚未形成勞動法律關系

(一)從勞動法律關系主體要素分析

我國《勞動法》和《勞動合同法》規定，勞動關系雙方主體是特定的，一方是勞動者，一方是用人單位。勞動者是年滿16周歲具備勞動權利能力和勞動行為能力的公民。從事家政服務的家政工一般都具備勞動關系中的權利能力和行為能力，但《勞動部關于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第2條和《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第4條明確規定，家庭保姆不適用勞動法。

另外，依據《勞動合同法實施條例》第3條的規定，依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會也是勞動法的用人單位。由此可見，雇主家庭顯然不屬于上述法律規定的各類用人單位，不是具備勞動法意義上的用工資格。因此，家政工與雇主家庭均不具備勞動關系的主體資格，雙方形成的法律關系應不屬于勞動關系。

(二)與勞動法律關系性質比照分析

勞動關系在某種程度上又可稱為產業雇傭關系，[1]是以出賣勞動力為生的勞動者與擁有生產資料、建立起規模化大生產的雇主形成的有償使用勞動力的契約關系。從勞動關系產生伊始，就具有不同以往勞動力租賃關系的特殊性。一般認為，勞動關系具有三個本質特征：職業性、隸屬性、組織性。[2](P16)家政工與雇主的關系若同時具有勞動關系的特征，則應屬于勞動關系；反之，則不屬于勞動關系，不應納入勞動法的調整范圍。

1.職業性。職業勞動具有穩定性和繼續性的特點，勞動者對雇主有很強的依賴性。與零星的、偶爾的、臨時的從事雇傭活動的工人相比，工作的穩定和可預期性對從事職業勞動的工人來說影響將是巨大的。因此，家政工是否是勞動法意義上的勞動者，需要判斷家政工是否長期從事家政服務并將獲得的收入作為生活的主要來源。如果僅僅是偶爾、零星地從事家政服務，賺取報酬補貼家用，則不應屬于需要國家公權力介入保護的勞動者。根據西南政法大學調查顯示，武漢、重慶兩地的家政工從事家政行業的時間大多五年以下，大部分人并不打算把從事家政服務業作為職業，多數人抱著“干一天算一天”的態度。因此，目前家政工的職業性并不明顯。

2.隸屬性。勞動者與用人單位簽訂勞動合同后，雙方建立勞動關系，勞動者成為用人單位組織化大生產的一員，需要遵守用人單位的規章制度，服從用人單位的指揮和管理。雖然在雇主家庭提供勞動力過程中，家政工要服從雇主的指揮和監督，但由于雇主實力、規模僅限于個人家庭，對家政工指揮和控制的能力水平較弱，家政工的人格隸屬性和組織隸屬性很弱。而經濟隸屬性，則要視家政工是否把從事家政服務作為自己的職業，與雇主簽訂的是短期還是長期的合同等情況而定。總體來說，家政工于雇主的隸屬性并不如產業工人之于用人單位的隸屬性強。

3.組織性。傳統勞動關系的雇主是單位，而且一般是營利組織，具有較大的組織規模和雄厚的經濟實力。雇主為了盡量降低生產成本，提高生產效率，會制定嚴格的規章制度，規范雇員的工作行為，如上班時間、操作規程等。因此，雇主與雇員在經濟實力、地位等方面存在很大差距，雇主對雇員的控制性更強。而國家為了平衡當事人的權利義務，以國家公權力保護勞工利益也更有必要。但家庭不是經營性的組織，家庭雇傭家政工也不是為了營利，而是為了減輕家務負擔。因此，家政工與雇主的關系更加靈活，而且，家庭往往并沒有用人單位的經濟實力承擔照顧家政工的社會責任。因此，家政工與雇主的關系并不具有組織性特征。

從以上分析來看，雖然家政工具有一定的“職業性”和“從屬性”，但相比于產業工人，這些特性都很弱；而且家政工的雇主是家庭或個人，不是用人單位，不具有勞動關系的“組織性”。因此，家政工與雇主形成的雇傭關系并不是傳統意義上的勞動關系。

三、家庭雇傭家政工形成雇傭法律關系

1．長期受民法調整，是典型的雇傭關系

雇傭家庭服務人員提供家務勞動自古以來就穩定存在，如奴隸社會時期的“奴隸”、封建社會的“奴婢”乃至近代社會的“女傭”。自工業革命以來，雇傭關系一直屬于私法的調整范疇。1794年《普魯士普通法》第869條界定雇傭契約為“有關于勞務給付行為之契約”。1804年《法國民法典》將雇傭契約規定于租賃契約中，認為是勞動力租賃。1811年《奧地利民法》第1151條定義雇傭契約為“關于勞務給付之有償契約”。[3]1896年《德國民法典》第611條規定，因雇傭合同，允諾勞務的一方負有提供約定的勞務的義務，另一方負有給予約定的報酬的義務。雇傭合同的標的可以是任何一種勞務。[4](P231)從這些資本主義國家早期的民法規定可以看出，傳統民法理論認為，雇主雇用雇員為自己勞動，雇員出賣依附于自己身體的勞動力而獲得相應報酬，是一種特殊的等價交換。因此，雇傭關系是民事關系，應遵守平等、自由的契約精神。雇傭合同是以勞務給付為標的有償契約，不論是受雇于組織化大生產的單位還是受雇于個人，雇員與雇主之間的法律關系均屬于雇傭關系，而家庭雇傭關系顯然是典型的雇傭關系。

2．勞動關系脫胎于雇傭關系，二者本質具有同一性

雇傭關系在工業革命初期受民法調整，形式上遵循平等自由、等價有償的原則，卻隨著近代資本主義的發展和大工業的興起，形式上的平等造成了實質上的不平等。擁有生產資料的資本家占據了絕對的經濟強勢地位，而僅依靠出賣勞動力為生的雇員處于被剝削的地位，雇員為了生存不得不聽從雇主的安排，接受苛刻的勞動條件和惡劣的工作環境。資本家剝削雇員賺取巨額利潤，而雇員卻時刻處在疾病和饑餓的邊緣，勞資矛盾不斷加深。為此，1802年英國頒布了《學徒健康與道德法》，開啟了國家運用公權力介入雇傭關系保護勞動者利益的雇傭關系社會化進程。現在，各國制定了勞動法來保護勞動者，如最低工資、最高工時、安全衛生、工傷保險等。所以說，勞動關系是國家公權力保護與私法自治共同作用的產物，是脫胎于雇傭關系的。

勞動關系具有隸屬性、職業性、組織性特征，實質仍是勞動者依約給付勞務而雇主支付勞動報酬的交換關系，雙方的主要權利義務并沒有實質的改變。將勞動者與組織化大生產的用人單位之間雇傭關系作為勞動關系，是因為這部分雇傭關系中勞動者與用人單位之間地位不平等，勞動者處于弱勢地位，納入勞動法律調整范疇予以保護具有一定的現實性和必要性。目前沒有納入勞動法律調整范疇的其他雇傭關系，未來條件具備則可以逐步將其納入勞動關系范疇，由專門勞動法律予以調整。

3．逐步納入勞動法調整的趨勢

雇傭關系和勞動關系從本質上說是一致的，只是隨著社會化的進程導致法律調整方法發生了變化。馬克思的異化勞動理論認為，在勞動過程中，勞動本身不屬于工人而是屬于資本家，勞動只會使工人的自由被壓制，人的解放得到束縛。[5]但隨著社會經濟的發展，家政工的勞動權益受到了各國的關注，有逐漸納入勞動法保障的趨勢。美國大多數州都將家政工納入工傷保險范疇。[6]2011年6月16日，第100屆國際勞工大會通過了《家政工人體面勞動公約》，該公約就家政工的工資、工作環境、休息休假、社會保障及勞動監察等方面規定了國際勞工標準，標志著家政工將與其他勞動者一樣獲得勞動保障的權利。在國內，家政業已被國務院確定為解決就業問題的重要產業之一，成立了家庭服務業促進就業聯席會議，并擬出臺相關政策扶持該產業。從發展過程上說，家政工將逐漸被納入勞動法的保障體系，在工資、工時、休息休假、安全衛生等方面逐步獲得和其他勞動者平等的保護。但這是一個漸進的過程，其發展程度取決于國家經濟發展的程度和家政工產業化的發展狀況。如在美國有些州，為家政工購買工傷保險是強制義務，但也要符合一定的條件，如每周的工作時間、獲得的勞動報酬要達到法律規定的標準，雇主才有義務購買工傷保險。

四、結語

由于傳統觀念影響，家政工長期被排除在勞動法的保護范圍之外。雖然家政工的職業化程度不高，對雇主家庭的隸屬性不強，不是典型的勞動法意義上的勞動者，但這不能成為不被法律保護的理由。世界上工業化發達的國家已逐步規范家政工的勞動權益，國際勞工組織也通過了《家政工人體面勞動公約》，使家政工獲得與一般勞動者平等的權利保障已成趨勢。我國家政服務行業已成為吸納就業的重要產業，家政工權益保障不容忽視。明確家庭雇傭關系的性質和家政工的法律地位，規范家政工的勞動權益，使家政工獲得體面的勞動待遇，是家政服務行業健康平穩發展的關鍵。

注釋：

①《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款：從事雇傭活動，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。

[1]鄭尚元.雇傭關系調整的法律分界——民法與勞動法調整雇傭類合同關系的制度與理念[J].中國法學，2005，(3).

[2]王永剛.勞動法社會功能與應用研究[M].濟南：山東人民出版社，2013.

[3]鄭尚元.雇傭關系調整的法律分界[J].中國法學，2005，(3).

[4]陳衛佐.德國民法典[M].北京：法律出版社，2006.

[5]林敏.當下中國社會主義勞動的幾點思考——對馬克思異化勞動內容的解讀[J].哈爾濱學院學報，2017，(2).

[6]胡大武.美國家政工人工傷保險法律制度分析[J].財經科學，2010，(7).

責任編輯：孫 暢

TheLegalNatureoftheDomesticWorker

WANG Ping

(Anhui University，Hefei 230601，China)

Domestic work is a traditional vocation and the domestic workers have been ignored in history. Traditionally it is believed that the domestic worker and the employer make an employment relation and hence is in the domain of civil law. Recently，the traditional idea is challenged but there is still no agreement on the legal nature of this relation. This relation is very different from that in the domain of labor. It is a typical relation of employment. There is a trend to include it in the labor law system.

the domestic worker；domestic employment；labor relation；the legal nature

D922.5

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2017.10.015

2017-01-11

王 蘋(1992-)，女，山東青州人，碩士研究生，主要從事勞動法研究。

1004—5856(2017)10—0063—03