淺析我國PPP模式中社會資本投資者權益的法律救濟

王希鵬

中交隧道工程局有限公司

淺析我國PPP模式中社會資本投資者權益的法律救濟

王希鵬

中交隧道工程局有限公司

PPP模式(Public-Private-Partnership)——又稱“公私伙伴關系”，是已經經過國內外的實踐證明，可以有效解決公共事業尤其是大型基礎設施建設事業種種弊端的一種新型融資、經營模式。自2014年以來， PPP模式得到了我國政府的大力倡導和推廣，2015年6月1日，國家發改委、財政部等六部委聯合出臺的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》正式施行，《基礎設施和公用事業特許經營法》的制定也已經提上了立法日程。盡管政府部門對PPP模式倍加推崇，但目前社會資本投資者尤其是民營企業多數仍對PPP模式呈觀望態度，究其原因，PPP模式中社會資本投資者權益如何得到法律救濟這一問題已經凸顯出來，需要加以研究分析。

一、法律救濟制度的演進和現狀

隨著我國的PPP模式實踐不斷深入開展，針對PPP項目中社會資本投資者的權益適用何種法律救濟途徑這一問題，學界和實務界中在不同的歷史階段給出了不同的答案，這也體現在了我國的立法演進過程當中，主要包括以下幾個階段：

1.國內立法空白階段

這一階段自1984年我國第一個BOT項目沙角B電廠項目啟動開始到2004年5月1日《市政公用事業特許經營管理辦法》(建設部令第126號)施行之前。在此階段，通過改革開放，我國出現了現代意義上的PPP項目(基本都是BOT項目)，而法學理論界基本上還沒有PPP模式的提法，關注的重點也在于BOT模式上，而國內對于社會資本投資者權益保護的法律救濟制度基本上也處于一個空白的階段。

對于外國社會資本投資者而言，在此階段可以尋求的法律救濟途徑有以下兩種：一是根據《中外合作經營企業法》第二十五條[1]和《中外合資經營企業法》第十四條[2]規定在BOT項目公司設立的協議中設定仲裁條款(前提是BOT項目公司是依照上述兩部法律規定的形式設立的)，通過仲裁實現權益救濟。二是基于《承認和執行外國仲裁裁決的公約》[3]和《解決國家與他國國民投資爭議公約》[4]，在BOT特許經營權協議中設定國際仲裁條款，通過國際仲裁實現權益救濟。

對于國內的社會資本投資者而言，在此階段對于其可以尋求的法律救濟途徑并沒有明確的法律規定，這主要是由于對特許經營權協議的法律性質并沒有明確的法律規定所導致的。

2.部門規章、地方性法規階段

這一階段自2004年5月1日《市政公用事業特許經營管理辦法》施行到2015年5月1日新修改的《行政訴訟法》施行前。在此階段，雖然我國BOT模式的PPP項目實踐和發展已經趨于成熟，但法學理論界對于政府特許經營合同(以及后來的PPP模式)的法律性質依然爭論不休，政府特許經營合同究竟是屬于民事合同還是行政合同這一問題也沒有定論。由于沒有形成統一的理論認識和頂層立法，《市政公用事業特許經營管理辦法》中回避了對政府特許經營合同爭議解決的規定，各個地方政府基于不同的認識在地方性法規中制訂了不同的規定，實務中出現了行政復議、行政訴訟與民事訴訟、仲裁適用規則不一，地方性法規相互沖突的局面。

例如：根據《北京市城市基礎設施特許經營條例》第三十一條的規定，公私雙方可以根據特許經營合同約定的爭議解決方式處理合同變更、解除產生的爭議[5]，這顯然屬于民事合同爭議解決的范疇；而《深圳市公用事業特許經營條例》則在第五十五條規定特許經營者不履行特許經營合同約定義務的，屬于“撤銷其特許經營權”的情形，在第五十六條[6]適用了《行政處罰法》的有關規定，針對第五十五條規定了相應的聽證程序，并在第五十七條[7]規定了特許經營者可以依法提起行政復議以及行政訴訟。此外，《濟南市市政公用行業特許經營試行辦法》、《合肥市市政公用事業特許經營實施辦法》也都規定了行政復議或提起行政訴訟的爭議解決方式。

2014年，在國務院印發了《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》等政策性文件，從官方提出了政府與社會資本合作模式(PPP模式)這一概念之后，財政部及國家發改委各自牽頭制定了一系列配套制度，其中都選擇了民事訴訟、仲裁作為PPP項目爭議的法律救濟途徑。財政部制定的《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》[8]中規定了實施PPP項目過程中發生爭議，各方可以根據合同約定依法申請仲裁或提起民事訴訟。國家發改委印發的《政府和社會資本合作項目通用合同指南》里亦設定了類似的條款。但由于上述文件只能算作國務院部門制定的規范性文件，從法律效力上講無法約束地方政府，也不能改變社會資本投資者權益法律救濟途徑沖突的問題。

3.新行政訴訟法階段

這一階段自2015年5月1日新修改的《行政訴訟法》施行后至今。新修改的《行政訴訟法》第十二條中將社會資本投資者針對公共部門(行政機關)提起的政府特許經營合同糾紛納入到了行政訴訟的受案范圍。[9]最高人民法院更是在《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(法釋〔2015〕9號)中將政府特許經營合同直接定性為了行政協議。[10]受到《行政訴訟法》的影響，國家發改委在其牽頭制定的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》中也改變了態度，在辦法的第五十一條[11]規定了行政復議和行政訴訟的爭議解決方式，將社會資本投資者權益的法律救濟納入到了行政糾紛解決機制。

二、當前法律救濟制度存在的爭議

雖然新修改的《行政訴訟法》將政府特許經營合同(《行政訴訟法》中稱為“政府特許經營協議”)爭議解決納入到行政訴訟程序有其自身的理論依據和立法考量，而最高人民法院也根據對《行政訴訟法》的理解在相關司法解釋中將政府特許經營合同(政府特許經營協議)定性為行政協議，但筆者對此是非常不認同的，原因如下：

首先，《行政訴訟法》將政府特許經營合同糾紛定性為行政訴訟糾紛的認識是不正確的。筆者認為：PPP模式即公私伙伴關系，是指公共部門與私人部門通過各種制度安排建立的合作伙伴關系；在合作過程中，雙方通過建立合理的利益共享及風險分擔機制，私人部門將所掌握的資源用于提供公共產品和服務，實現特定的公共部門職能并同時為其帶來合理收益，公共部門從而實現公共產品和服務提供效率的提升，并降低其提供公共產品及服務的成本。基于上述對公私伙伴關系的認識，筆者認為公私合作伙伴關系應屬于民事法律關系的范疇，或者說是帶有一定行政法律關系屬性的特殊的民事法律關系，而特許經營作為PPP模式的主要操作模式之一，其合同性質應當屬于一種特殊的民事合同，而且賦予政府特許經營合同以民事屬性亦符合市場交易的內在規律。梁慧星教授即認為：“其本質上屬于市場交易的行為，即使一方當事人為行政機關(如政府采購合同)，即使法律規定強制簽約(如糧食定購)，也仍然屬于民事合同，而與所謂行政合同有本質區別……國家通過行政機關對某些市場交易進行適度干預，并不改變這些市場交易行為的性質，當然不可能使這些市場交易關系變成所謂行政合同。”[12]盡管政府特許經營項目具有公益性，但這不意味著政府特許經營項目不具有商業性，《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》也將公益性和商業性的平衡作為原則之一。[13]政府特許經營項目的物有所值評價審批環節也體現了公共部門實施政府特許經營項目不僅僅是基于公益性考慮，同時亦要考慮項目的經濟性；而社會資本投資者作為市場經濟的主體，其投資參與政府特許經營項目首先是基于商業目的，實現合理的投資收益是其價值驅動，如不按照市場經濟的規律對政府特許經營合同加以定性，很難被社會資本投資者所認同和接受。《行政訴訟法》過分強調政府特許經營合同的行政性和公益性，可能會導致公共部門與私人部門之間的利益失衡，導致行政管制過嚴而壓制社會資本投資者的參與PPP項目的積極性，這將有悖于目前我國政府大力推廣運用PPP模式的初衷。因此，筆者認為應當基于民事合同的糾紛解決機制去建立政府特許經營合同的法律救濟途徑。

其次，最高人民法院在司法解釋當中將政府特許經營合同(政府特許經營協議)定性為行政協議沒有實體法依據。《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十一條對行政協議作出了如下定義：“行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議”此種提法應當是來源于德國、法國等大陸法系國家的行政合同理論，且不論當前行政合同的概念在國內法學理論界尚存在較大的爭議，此種提法是否正確存有疑問。首先不容忽視的一點就是我國現行法律中并沒有對行政合同進行規定，《行政訴訟法》中沒有對政府特許經營合同冠以“行政合同”或者“行政協議”的稱謂，而始終使用“協議”這一泛化的名稱就頗值得玩味。筆者認為《行政訴訟法》中將政府特許經營合同稱為“政府特許經營協議”確有將政府特許經營合同與《合同法》中的民事合同區分之意，但正是源自于行政合同實體立法的缺失的現狀，《行政訴訟法》作為程序立法也只能在“合同”與“協議”之間的文字表述上做做文章。因此，筆者認為最高人民法院在上述司法解釋當中有關行政協議概念的表述應屬于越權解釋，而且這種沒有實體法依據的解釋，實在是無源之水、無本之木，會帶來一系列法律適用的問題，首當其中的就是行政協議對《合同法》的適用問題，這些都不利于實現政府特許權經營合同糾紛的法律救濟。

綜上所述，《行政訴訟法》及《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》所確立的行政糾紛解決機制不適合作為PPP項目(政府特許經營項目)合同爭議的法律救濟途徑，應在我國未來的PPP模式專項立法中加以調整，避免出現社會資本投資者權益無法得到有效法律救濟的困局。

[1]《中外合作經營企業法》第二十五條第一款規定：“中外合作者履行合作企業合同、章程發生爭議時，應當通過協商或者調解解決。中外合作者不愿通過協商、調解解決的，或者協商、調解不成的，可以依照合作企業合同中的仲裁條款或者事后達成的書面仲裁協議，提交中國仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁。”

[2]《中外合資經營企業法》第十四條規定：“合營各方發生糾紛，董事會不能協商解決時，由中國仲裁機構進行調解或仲裁，也可由合營各方協議在其它仲裁機構仲裁。”

[3]《承認和執行外國仲裁裁決的公約》(the New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards)，第六屆全國人大常委會第十八次會議于1986年12月2日決定我國加入，中華人民共和國政府于1987年1月22日正式遞交加入書，該公約1987年4月22日對中國生效。

[4]《解決國家與他國國民投資爭議公約》(To solve the National Convention and his investment disputes betweennations)，中華人民共和國政府代表朱啟楨于1990年2月9日在華盛頓簽署，第七屆全國人民代表大會常務委員會第二十六次會議于1992年7月1日批準加入。

[5]《北京市城市基礎設施特許經營條例》第三十一條規定：“特許經營期限內，特許經營協議的任何一方不得擅自變更或者解除原協議。一方認為需要變更或者解除協議的，應當與另一方進行協商。經雙方協商一致的，可以變更或者解除協議；協商不一致產生爭議的，可以按照協議約定的爭議解決方式處理。”

[6]《深圳市公用事業特許經營條例》第五十六條第一款規定：“市政府在做出撤銷特許經營權的決定之前，由監管部門告知經營者有要求舉行聽證的權利。經營者要求舉行聽證的，監管部門應當組織聽證。”

[7]《深圳市公用事業特許經營條例》第五十七條規定：“經營者或者其他行政處罰相對人、利害關系人對市政府和監管部門的處罰決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。”

[8]財政部《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》(財金〔2014〕113號)第二十八條。

[9]《行政訴訟法》第十二條第一款第十一項。

[10]《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十一條。

[11]《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第五十一條規定：“特許經營者認為行政機關作出的具體行政行為侵犯其合法權益的，有陳述、申辯的權利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。”

[12]梁慧星：《民法學說判例與立法研究(二)》，中國法制出版社1999年版，第191頁。

[13]前引34，《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第四條第一款第四項。