論行政裁量司法審查中濫用職權與明顯不當的關系

李廣宇

(華僑大學 法學院，福建 泉州 362021)

論行政裁量司法審查中濫用職權與明顯不當的關系

李廣宇

(華僑大學 法學院，福建 泉州 362021)

我國行政裁量司法審查中往往存在標準泛化理解或者混淆適用等一系列問題，尤其是對濫用職權這一標準的理解仍存在一定的偏差。新《行政訴訟法》擴大行政裁量司法審查的范圍,在第70條中新增了“明顯不當”這一標準，但對于這一新標準的適用目前尚無具體規定。當前，在新《行政訴訟法》規定之下,厘清濫用職權標準與明顯不當標準的關聯與區別，對行政裁量司法審查的適用開展具有積極的意義。

行政裁量；司法審查；濫用職權；明顯不當

一、問題提出

行政裁量的司法審查是對行政行為裁量合法性的一種審查。在我國1989年頒布的《行政訴訟法》中就已經出現了行政裁量的司法審查，其中第54條第二款規定中濫用職權這種情形被學界視為是行政裁量司法審查的個別體現[1]。在2014年修訂的《行政訴訟法》第70條中，保留了濫用職權這一情形的規定，增加了第六種“明顯不當”的情形。何海波教授認為，修法后的這一項規定有利于解決行政訴訟“審判難”的問題，這擴大法院的審查手段[2]。這對于我國行政訴訟中的行政裁量審查無疑是一種大的進步，但隨之而來的問題也需要引起學界的重視。

我國學界對行政審查中濫用職權這一標準都普遍認為是濫用裁量權[3]。但在實務過程中所適用的濫用職權標準大都與學界通說所認定的標準不同。《行政訴訟法》修改后所增設的明顯不當這一標準的出現，將之前對濫用職權標準理解的脫節問題擴大到了兩個標準間的理解問題。即在現有學界與實務界對濫用職權這一標準的界定不一的情況下，以及明顯不當的標準在我國學界的研究并不足夠深入，且沒有具體的界定明顯不當的性質和適用情形之時，在我國行政訴訟司法審查中的這兩個標準的適用可能會引起一系列的問題。具體而言，存在以下幾個方面問題：(1)出現兩個標準概念理解錯誤，混同適用的問題。(2)出現標準適用錯誤的情形。(3)由于明顯不當這一標準的模糊所造成的虛置問題。總而言之，這兩個標準的概念理解、關系梳理以及區別，是解決以上所述問題的關鍵，也對新《行政訴訟法》下的行政裁量司法審查的具體實施有著重要意義,也是本文旨在分析和討論的問題。

筆者認為，濫用職權與明顯不當這兩個標準都屬于行政裁量司法審查的標準，都是為了對行政裁量權進行監督而設置，明顯不當標準在功能上是對濫用職權標準的一種加強與補充，且兩者都是為了保護公民權利不受行政權力侵襲而設置。在新《行政訴訟法》的規定下，濫用職權與明顯不當這兩個標準并不能等同混淆，這兩個標準有著不同的設立目的，具有不同的設置以及界定,可以從語義及內容、合理性原則、合法性原則、適用范圍的角度進行區分。

二、濫用職權與明顯不當的學說分析

(一)對濫用職權的學說梳理

德國學者哈特穆特·毛雷爾認為裁量濫用是指行政機關不遵守法定目的，或者在行使裁量權時沒有權衡有關要點。我國學界最早的行政訴訟法研究中就有對濫用職權標準的論述[4]。目前學界通說都認為濫用職權的審查標準是行政裁量中濫用裁量權的評價，即這里的濫用職權等同于“濫用裁量權”。通過對學說的梳理，可以發現學界通說雖為濫用裁量權這一學說，但不同學者的具體表述和理解仍有不同，現詳述如下:

在針對濫用職權標準的意義和具體表現上，學者施立棟認為《行政訴訟法》中的濫用職權是指濫用裁量權意義上的濫用職權，是指具體行政行為在沒有主要證據不足、適用法律法規錯誤、違法法定程序和超越職權等違法情形的前提下，法官對屬于行政職權范圍內的裁量行為所作的否定性評價，認為這是一種狹義的濫用職權。但在司法實務中，存在著擴張性解釋濫用職權審查標準的情形。我們贊同這樣的理解，行政裁量司法審查中的濫用職權標準是針對裁量權的濫用，所以應該理解為狹義的濫用職權。學者羅素才認為濫用職權是一種利用形式上的合法掩蓋目的上違法的行為，因此濫用職權的主要是濫用自由裁量權的行為，主要表現在：(1)動機和目的違法，追求不當利益；(2)工作方式和工作態度武斷專橫；(3)行為后果顯失公正。我們認為該學者的觀點，很大程度上歸納出了濫用職權在司法實踐中的具體表現，為我們對其進行研究有了提供了歸類的基礎。學者陳天昊認為濫用職權標準僅針對的是行政機關不當的動機或者目的的審查[5]，即只適用對行政機關動機或者目的的分析。我們并不贊同這樣的解讀，原因是濫用職權標準不應該僅僅針對于對行政機關的動機和目的進行審查，限縮了濫用職權標準的審查范圍。學者余凌云認為，對行政裁量濫用職權標準的審查主要是客觀性審查，而不是主觀性審查，仍是對行政的合法性審查，而不是要進一步延伸到對行政的道德性審查[6]。我們贊同這種解讀，即采用客觀性審查的范圍可以進一步保障審查的公平公正，防止主觀因素的負面影響。

在針對濫用職權標準是否被擴大理解的問題上，大多數學者都認為實務中存在對濫用職權標準的擴大理解。學者何海波認為，濫用職權這一審查標準除了被泛化理解，還會與其他標準交叉或者重疊。交叉和重疊的原因主要是因為立法時審查標準邏輯并不統一[7]。所以說濫用職權這一審查標準與其他審查標準交叉是難免的。學者余凌云在此基礎上認為由濫用職權標準向其他更加客觀的審查標準“轉移”，即對確實存在濫用職權情形的案件，法院通常采取“轉換型”的審查策略，在存在行政機關濫用職權的情況下，通過適用其他更為明確的事由來撤銷行政行為。學者鄭春燕則認為由于當事人或者人民法院對濫用職權標準的誤讀，使立法預設的行政裁量審查標準在司法實踐中被束之高閣[8]；而且，人民法院對行政裁量的審查大量隱匿于其他標準尤其是“適用法律、法規錯誤”標準之下[9]。我們贊同上述學者的理解，我國司法實踐中確實存在對濫用職權標準擴大、泛化理解的情形，這些情形往往造成實踐中對標準的適用不當。

通過學說的梳理，我們贊同學界通說對濫用職權標準理解為濫用裁量權的表述。但在具體的存在爭議方面仍有一些看法。首先，在對濫用職權具體審查標準上，我們認為不僅僅是對針對行政機關不當的動機或者目的的審查，而是一種客觀的對行政職權范圍內的全面審查。其次，在濫用職權與其他標準交叉重疊的問題上，我們認為由于立法邏輯的不統一確實會存在交叉或重疊的現象，且這種現象會造成司法實踐過程中出現的對濫用職權標準的理解、適用或者虛化。最后，對于司法實踐中濫用職權標準出現的一系列問題，我們認為濫用職權不同于超越職權，而是一種職權范圍內對于自由裁量權濫用的情形，實踐出現的問題主要歸于濫用職權標準的不夠明確、法律條文與大眾語義混淆以及立法邏輯不統一的問題。

(二)對明顯不當的學說梳理

我國學界對明顯不當這一標準的論述相對于濫用職權較少，尤其是對于明顯不當這一標準的討論往往是基于我國《行政復議法》第28條第三款的規定，對《行政訴訟法》規定下明顯不當這一標準沒有明確的標準和界定。

在針對明顯不當標準的概念理解上，學者張鵬認為明顯不當標準是指行政行為嚴重違反合理性原則而不合適、不妥當或者不具有合理性[10]。學者鄧小兵認為，明顯不當這一標準是指行政行為合法但不合理[11]。學者鄭春燕認為明顯不當這一標準要轉向客觀存在的法律規定與行政慣例。這些學者的觀點在一定程度上對明顯不當的標準都有了一定的明確，但仍未全面地界定這一標準的概念。

在針對明顯不當標準的構成和表現方面，學者關保英主張明顯不當這一標準是司法審查制度的基本構成。應從行政行為合法性與合理性關系的角度、從司法審查對想的角度、從行政自由裁量的角度以及通過行政行為的效率確定不當行政行為的范圍[12]。學者張峰振則認為，明顯不當的表現形態包括以下三種：(1)不具有可撤銷內容的。(2)由于行政主體采取的方式不對，致使無法實現行政目的的。(3)行為方式或過程不當，但內容適當的[13]。上述兩位學者試圖從不同的角度對明顯不當的構成和表現有一個初步的界定，但要對司法實踐中明顯不當標準合理適用，還需要進一步的進行界定。

學界雖對明顯不當這一標準的論述大體上都圍繞著行政行為合法但不合理的標準而展開的論述。對于明顯不當這一標準的不當性審查的進路大體都圍繞著不當行使裁量權這一標準進行研究。現階段的研究和討論成果并不足以為新《行政訴訟法》中明顯不當這一標準的實務適用提供具體的學理上的支持。隨著我國行政訴訟法體系的不斷完善，對“明顯不當”這一標準的研究應當繼續深入。

(三)對學說的相關分析

通過對我國學界對“濫用職權”以及“明顯不當”這兩個不同標準的學說主張進行相應的梳理，我們可以展開以下幾個方面的分析，對后文的論述具有重要意義，現詳述如下:

首先，在對這兩個標準的合法性與合理性判斷上，學界對濫用職權這一標準的通說是認為這是一個合法性的標準問題，而對明顯不當這一標準的認識則是認為這是一個合理性問題的標準。雖然也有學者認為明顯不當這一種表述在司法審查中存在多種含義，但就合理性判斷的明顯不當標準，應當存在于行政裁量的司法審查之中[14]。學界對這兩個標準的合法性及合理性問題的研究雖不是本文要闡述的重點，但對之后本文所述二者關系以及區分有著重要意義。

其次，從兩個標準的學說梳理中我們不難發現，無論是濫用職權標準或是明顯不當標準與其他標準均可能發生交叉和重疊。發生交叉或者重疊的原因是立法邏輯等方面較為深層次的原因所致，而法律具有穩定性，在新法修改不久并不可能再次修改的基礎上，應在現有的理論基礎上對其進行一個區分，以應對當前新《行政訴訟法》規定下行政裁量司法審查的需要。

再次，我們發現多數學者都認為在對這兩個標準的理解上都存在泛化或者模糊的問題。這樣對標準泛化或者模糊的理解會產生以下三方面的影響：第一個方面，學界認識與實務認識有所偏差，造成理論與實務的明顯脫節。第二個方面，對這兩個標準沒有明確的界定，學界學說主張眾說紛紜，未能探究其深層次的原因。第三個方面，容易造成司法審查標準的濫用以及虛置。濫用是因為泛化理解而造成，虛置則是因為標準模糊，無法適用或者轉換適用方式而造成。

最后，從學術的相關梳理中可以看出我國當前行政裁量司法審查中所存在的問題與爭論并不能通過這次新《行政訴訟法》的修改予以解決。從當前立法情形來看，僅增加明顯不當的裁量標準并不能符合法律修訂的預期效果，即擴大司法審查權限來的解決行政訴訟“審判難”的問題。明顯不當這一標準的設立在一方面擴大了司法審查權限，在另一個方面對司法審查的標準提出了更高的要求，這個要求不僅僅是法律條文上對司法審查標準劃分的一種明確，而是更需要對這種新規定的標準與其他標準進行區分，以達到在司法實踐中合理適用預期的一種要求。

從上述學界對兩個標準的學說梳理中我們了解了兩個標準的學界通說和主張，也發現了兩個標準各自存在的問題以及需要進一步明確的事項。學者的研究給本文之后的論述提供了借鑒以及參考。通過對學說梳理的相關分析，在下文將對兩個標準的關系以及區分展開進一步論述。

三、濫用職權標準與明顯不當標準的關聯與區分

(一)濫用職權標準與明顯不當標準的關聯

首先，從法律規定上來看，這兩個標準都是針對行政裁量司法審查的標準。雖然在一定意義上明顯不當標準不僅僅是行政裁量司法審查上的標準，但在我國新《行政訴訟法》的規定之中這一標準是為了加強對自由裁量權的監督而設立的[15]，屬于行政裁量司法審查上的標準。在現行《行政訴訟法》的法律規定之下，這兩個標準都是作為對行政裁量審查的標準而適用的，都遵循合法性原則。另一個層面上，這兩個標準都屬于為司法審查而設置的標準。新法增加的明顯不當這一標準則是為了彌補其他司法審查標準的缺漏和不足而設置的一個標準，可以視為是擴大司法審查和監督的一種設置。從深層次的原因上來看，這樣一種多重標準的設置就是為了監督行政裁量的自由權，在防止司法對行政裁量過度干預的基礎上盡最大的可能保障司法監督這一保障性制度的實施。

其次，從標準設立的功能上來看，明顯不當這一標準可以視為是對濫用職權這一標準的加強與補充。我國行政訴訟法采用合法性審查這一原則，而且我國學界主流通說采取“實質合法說”，即違法行為體系包括傳統意義上行政主體直接違背法律文字內容的違法行為、行政主體在自由裁量權限內背離立法精神以及明顯缺乏合理的行為。我們認為，新《行政訴訟法》對合法性審查原則的設計吸收了“實質合法說”這一學說的內容。在司法實務之中，有一部分行政行為雖然符合法律條文規定，法官在審查時機械處理爭議問題，無法或者不愿意不適用濫用職權這一標準，造成行政爭議不能很好解決的情形。明顯不當這一審查標準的出現在功能上補充了濫用職權這一標準在司法審查中的局限性。針對一些雖符合法律規定但并不符合合法性原則含義的行政行為，明顯不當這一標準可以提供足夠的審查保障。

最后，從保障對象來看，這兩個標準的設置都是為了保障公民權利，防止公民權利受到行政權力的侵害而設置。行政訴訟司法審查的一個重要作用就是審查行政主體做出的行政行為的合法性，以此來保障公民權利不會受到行政權力的侵害。從這個意義上來看，這兩個標準的設置不單單是為了監督行政權力，更是為了保障公民的權利。

在我國《行政訴訟法》行政裁量司法審查中濫用職權與明顯不當這兩個標準存在的關聯可謂是千絲萬縷，前文所述只是對其主要類型的一些闡述，并不能完全的論述出兩個標準存在的所有關聯。

(二)濫用職權標準與明顯不當標準的區分

學界有認為濫用職權標準與明顯不當標準之間沒有明確的界限，難以屆分的觀點。也有認為新《行政訴訟法》沒有對明顯不當的標準做出具體判斷標準的規定的觀點。我們則認為，我國新《行政訴訟法》之所以新增明顯不當這一標準并不是一個無用的標準，而是本著擴大司法審查權限設立的一個新的標準，含義與之前所確定的濫用職權標準一定有所區分。在這種情況下，對這兩個標準的區分可以防止標準的交叉和重疊，也可以防止標準的虛置，同時還可以落實擴大司法審查范圍的目的。

首先，從兩個規則的語義及內容上可以進行區分。濫用職權是針對行政裁量權濫用的情形，“濫用”是指沒有限度，不考慮其他需要考慮如合法性原則、比例原則等因素的使用。明顯不當這一標準是指行政行為明顯不合理。不合理并不等同于沒有限度的使用，行政行為明顯不合理并不等同于濫用裁量權，有時正當使用裁量權的情形下也會出現不合理的行政行為。較之不合理行為的范圍，濫用裁量權的范圍相對較小。

其次，從合法性原則的角度可以進行區分。濫用職權對合法性原則的違背，明顯不當則是行政行為明顯不合理，違背合理性原則。但在“實質合法說”之下，明顯不合理的行為也屬于違法行為體系中的一個類別。所以，明顯不合理的行政行為也被歸類于違背合法性原則的一種情形。這一點亦可以從新《行政訴訟法》增加明顯不當這一標準的規定中可以看出。我國司法審查正逐步采取“實質合法說”的內容。我們認為，濫用職權屬于傳統意義上對合法性原則的違背，明顯不當屬于實質上對合法性原則的違背，即可能符合法律條文字面上的規定，但因其明顯不合理而違背合法性原則。

再次，從合理性原則的角度可以進行區分。明顯不當原則更多意義上考慮到了合理性原則，是一種有限度的合理審查標準[16]。這種有限度的合理審查標準雖然可以歸結到“實質合法說”所主張的違法行為體系之中，但從其根源考慮，這種有限度的合理審查標準可以視為是在合理性原則與合法性原則間的權衡，為實現審查原則統一的一種考慮。而這種考慮并不會對我們對兩個標準的區分產生影響。

最后，從適用范圍的角度可以進行區分。濫用職權的適用范圍是對于行政裁量權的濫用，而明顯不當則是對于行政裁量的不當情形。從范圍上來看，明顯不當的標準的適用范圍較之濫用職權的適用范圍來說更加廣泛，這也符合新《行政訴訟法》擴大司法審查權范圍的目的。在二者出現這種適用范圍的情形之下，有可能發生即濫用職權又明顯不當的情形，也就是出現兩種標準交叉的情形。在這種情形之下，法官應當根據行政行為對兩個標準不同的違反程度的具體情形綜合考量來做出判斷。

綜上所述，這兩個標準可以通過語義內容、合法性原則、合理性原則、適用范圍等角度進行區分。雖然這兩個標準仍存在一定程度上的交叉或者重疊的情形，但可以通過對具體的違反程度來作出究竟適用哪一個標準的判斷。

四、適用這兩個標準應注意的事項

在新《行政訴訟法》的法律規定之下，要切實明確適用濫用職權與明顯不當這兩個標準，僅通過學理上的區分并不足夠，還需要在司法實踐中注意以下幾個問題:

(一)防止機械適用合法性原則

之前的司法實踐中我們不難發現法官機械適用合法性原則的情形。這樣機械適用合法性原則往往不能有效的進行審查，也會造成審查標準無法真正發揮其監督的作用。我們認為，在司法實踐中應對合法性原則作深入的理解，遵循“實質合法說”的主張，對行政裁量行為做出有效的審查，防止因為機械適用合法性原則造成的無意義審查。

(二)避免標準的轉化適用

我們發現實務界普遍做法是將那些概念較模糊標準的情形轉化為概念較明確的標準之下做出審查，如將違反濫用職權標準轉化為適用法律、法規錯誤這一標準來做出審查。這樣一方面會造成我國《行政訴訟法》所確立的這些審查標準的虛置，另一方面更加重原本已經界定不清的各個標準之間的交叉與重疊。在行政裁量司法審查之中要避免這種標準的轉化適用，在明確標準界限的范圍的同時，也要真正在司法實踐之中進行使用，切不可因為法官自身因素或者行政干預等采取轉化適用的做法。

(三)避免泛化理解標準內容

我國行政裁量司法審查標準在司法實務中存在著法官憑借泛化的理解做出判斷的現象。這種泛化的理解不僅造成判斷的偏差，更會造成標準適用錯誤，過分干預行政裁量自由等一系列問題。針對這一現象，有必要通過完善相應司法解釋或者出臺指導性案例的做法來規制這種泛化理解，避免造成司法審查的偏差甚至司法審查的濫用。

(四)減少生活語義對標準理解的混淆

我國新《行政訴訟法》仍采用濫用職權這一表述，新增加的標準也僅采用明顯不當的表述，可能會與生活語義相混淆。法官作為經過專業訓練并且具有專業知識的獨特群體，理應對法條中的表述與生活中相關的語義有所區分，避免與生活語義發生混淆，理解法條的真實內容。在新法剛修改不久短期不可能針對表述再次修改的情形下，提出修改法規表述的建議并不恰當，唯有法官加強自身專業素質，減少生活語義對標準理解的混淆才是當下應當注意的問題。

五、結語

濫用職權與明顯不當這兩個標準都是為了對行政裁量權進行監督而設置，明顯不當標準在功能上是對濫用職權標準的一種加強與補充，且兩者都是為了保護公民權利不受行政權力侵襲而設置。二者可以從語義及內容、合理性原則、合法性原則、適用范圍的角度進行區分。這兩個標準的關聯與區分的明確對于行政裁量司法審查標準的適用，防止標準之間混淆或者亂用有著積極的意義。同時在司法實踐中還需要注意：一，防止機械適用合法性原則；二，避免標準的轉化適用；三，避免泛化理解標準內容；四，減少生活語義對規則理解的混淆。

新《行政訴訟法》實施后的我國行政裁量司法審查呈明顯擴大的趨勢，但要切實落實新法所規定的審查標準，既需要明確各個標準之間的關系，還需要避免之前司法實踐中出現的一些如轉化標準、混淆標準的做法，真正對各個標準有一個準確的界定和認識。

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[責任編輯:王澤宇]

2016-09-17

李廣宇(1991-)，男，福建漳州人，2014級訴訟法學專業碩士研究生。

D925.3

A

1008-7966(2017)01-0013-04